Legislação Trabalhista

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• Trabalho temporário
  
• E-Social 
• Cálculos trabalhistas - adicionais ao trabalho
•  Alteração do salário mínimo: impactos na folha de pagamentos (2014)
  
• Implantação do eSocial
• Salário maternidade
• Aposentadoria especial
• Equiparação salarial
• Desaposentação
• Do trabalho "Home Office"
• Participação nos lucros - Nova legislação
• Aposentadoria do deficiente físico
• Acordo, convenção e dissídio coletivo
• Alteração do salário mínimo: impactos na folha de pagamento (2013)
• Cooperativas de trabalho
• A multa do FGTS
• Alteração das condições do trabalho dos motoristas
• Estabilidade da gestante

TRABALHO TEMPORÁRIO

Adilson Sanchez

www.adilsonsanchez.adv.br

1. INTRODUÇÃO

O trabalho temporário surgiu em decorrência da necessidade de proporcionar o desempenho de atividade de mão de obra ociosa e crescente, consequência do desemprego alarmante gerado pela crise econômica mundial. Isso, já em 1974...

Garantiu-se, assim, uma colocação temporária àquelas pessoas atingidas pelo desemprego. Por outro lado, criou-se uma alternativa às empresas para substituição transitória de seu pessoal e para atender provisoriamente a um acréscimo eventual de serviço.

Regulamenta a atividade de trabalho temporário, a Lei nº 6.019/74 e o Decreto nº 73.841/74. Presta-se o serviço temporário para substituir transitoriamente pessoal permanente e regular ou acréscimo extraordinário de serviço.

Notamos algumas características desse tipo de contratação:

a) prestação de serviço por pessoa física à empresa; b) atendimento de necessidade transitória por acréscimo de serviço ou substituição regular de pessoal; dualidade de contratos; c) trabalho urbano.

1.1. Partes

Temos três polos, portanto:

1. A Agência de Trabalho Temporário que fornece e remunera a mão de obra;

2. O Tomador do serviço, que contratou, mediante determinado preço, a agência;

3. O Trabalhador Temporário que presta serviço ao Tomador, mas não mantém vínculo jurídico com ele, recebendo seu salário da Agência.

2. REQUISITOS

Para os efeitos de validade da contratação de trabalho temporário, considera-se:

a) acréscimo extraordinário de serviço, não só aquela demanda oriunda de fatores imprevisíveis, como também os denominados “picos de venda” ou “picos de produção”;

b) substituição regular de pessoal;

c) trabalhador devidamente qualificado, o portador de aptidão genérica inerente a qualquer trabalhador, e não somente o técnico ou especializado;

d) o trabalhador temporário poderá atuar tanto na atividade “meio” como na atividade “fim” do tomador, salvo proibição constante de norma coletiva de trabalho.

3. DA CONTRATAÇÃO

É obrigatória a celebração do contrato de trabalho temporário, por escrito, entre a agência e o tomador de serviço e entre a agência e o trabalhador temporário. Não há contratação direta entre o tomador de serviço e o trabalhador temporário.

Quanto ao contrato firmado com o trabalhador, devem constar expressamente os direitos conferidos, sendo vedada cláusula proibitiva de contratação posterior do temporário pela empresa tomadora, na condição de seu empregado.

Quanto ao contrato firmado entre as empresas, devem constar as seguintes condições:

·    o motivo justificador da demanda de trabalho temporário;

·   a modalidade da remuneração, discriminando-se as parcelas de salários e encargos sociais.

A agência de trabalho temporário tem seu funcionamento condicionado ao registro no Ministério do Trabalho, o que deve ser comprovado quando de sua contratação.

4. DURAÇÃO DO CONTRATO

O trabalhador temporário deverá permanecer, no máximo, três meses prestando serviços, sob pena de caracterizar vínculo de emprego com o tomador.

Trata a Lei nº 6.019/74, nesses termos, de prazo mensal, não se confundindo 3 meses com 90 dias, na forma da decisão abaixo:

Não há confundir “prazo de 90 dias” com “prazo de 3 meses”. O primeiro é contado dia a dia; o segundo é contado mês a mês. Apenas o dia de início e o dia de término deverão ser obedecidos. Os meses que intermedeiam o início e o final do contrato deverão ser contados integralmente, sem que isso constitua excesso. E essa sinalização foi posta pelo legislador ao normatizar de forma diversa os artigos 7º e 10 da Lei nº 6019/74. (TRT da 2ª Reg., Ac. nº 02960469709, RO 02950258322, DJ/SP de 30.09.96, pág. 76).

4.1 Prorrogação do Contrato

Desde 03.06.14 está em vigor a Portaria GM/MTE nº 789 (DOU de 03.06.14, pág. 73) que revogou a de nº 550 (DOU de 15.03.10, pág. 71) permitindo a contratação por período superior a 3 meses e até 9 meses, bem como a prorrogação do contrato por mais três meses e até 9 meses, desde que requerido com antecedência e mediante autorização.

Portanto, o contrato original poderá ser firmado por mais de 3 meses. O contrato estabelecido até 3 meses poderá ser prorrogado. Ambos poderão alcançar até 9 meses de vigência.

5. DOS DIREITOS DO TRABALHADOR

Estão assegurados os seguintes direitos aos trabalhadores temporários, devidos pelas agências:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora dos serviços, calculados à base horária;

b) salário mínimo legal;

c) jornada de 8 horas diárias ou 44 semanais;

d) horas extras;

e) férias proporcionais e o respectivo adicional de 1/3, em caso de dispensa sem justa causa ou término normal de contrato, à base de 1/12 por mês de trabalho ou fração superior a 14 dias;

f) DSR;

g) adicional noturno e demais adicionais de lei;

h) 13º salário;

i) seguro de acidentes do trabalho;

j) registro em CTPS da condição de temporário;

k) salvo os descontos previstos em lei, é vedado qualquer outro a título de mediação;

l) indenização, em caso de dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 da remuneração percebida;

m) FGTS - depósitos mensais;

n) vale-transporte.

Entende-se que a indenização contida na alínea “l” foi substituída pelo fundo de garantia e respectiva sobreindenização de 40%, apesar de ser polêmica a questão do direito à multa de 40%.

Está assegurada por lei, como visto, o recebimento de remuneração equivalente a percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora dos serviços, calculados à base horária.

A legislação pretende proteger o trabalhador temporário, como também os níveis de emprego, restringindo a possibilidade de pura substituição de mão de obra assalariada por temporários. Admitir o contrário seria um estímulo para essa ocorrência.

Conclui-se, pois, que o salário pago ao trabalhador temporário deve ser o mesmo percebido pelo empregado paradigma, em qualquer situação. A alteração da nomenclatura do cargo não afasta esse posicionamento, mesmo porque prevalece a situação fática, invocando-se o princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho.

Não é permitida a contratação sucessiva do mesmo trabalhador, ainda que por outra agência de trabalho temporário ou por outra empresa do mesmo “grupo econômico”. Também é vedada a contratação sucessiva mesmo que o trabalhador seja contratado em outra função. Entendemos não ser devida a contratação em período de experiência do trabalhador temporário, nem realizado com a empresa de trabalho temporário e nem com o tomador dos serviços quando da sua eventual efetivação.

Com relação ao tomador do serviço, não se admite o prazo de experiência, após a efetivação do trabalhador, pois já houve a oportunidade de avaliar o prestador de serviço e ele à empresa, pelo período de trabalho temporário.

6. DA SOLIDARIEDADE

Está prevista na lei original a solidariedade entre o tomador de serviço e a agência de trabalho temporário, quanto aos direitos devidos ao trabalhador, no caso de falência dessa última empresa. Não obstante, é corrente na jurisprudência a decretação de solidariedade entre o tomador e a agência, no caso de ilicitude na contratação dos trabalhadores temporários.

 

E – SOCIAL

Adilson Sanchez (www.adilsonsanchez.adv.br)

Todos sabem, mas ninguém tem a informação exata sobre o que será o “E-Social”.

Tenho ido a eventos e noto uma grande carência dos participantes. Ao mesmo tempo, vejo muitas informações desencontradas e algum exagero sobre o que poderá acontecer com a implementação do novo sistema, como se fosse uma catástrofe.

Mas o que é esse sistema para tantas indagações?

Trata-se de um Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, com o propósito de unificar os procedimentos e eliminar documentos físicos.

Ora, mas isso já existe... Sim. Como se verá na matéria elaborada, o procedimento eletrônico de dados está presente há anos. Praticamente todas as obrigações acessórias de caráter tributário atualmente são feitas por arquivos digitais. O E-Social apenas consolida e unifica os procedimentos, facilitando o controle sobre o lançamento e arrecadação de tributos e sua fiscalização, acrescendo-se as rotinas trabalhistas a partir de agora.

Mas então qual o receio? Porque a mudança propiciará ao “governo” maior controle das rotinas das empresas, ultrapassando a esfera contábil e fiscal, intervindo nas rotinas trabalhistas. Inclusive na parte de segurança e medicina do trabalho, bem como nas ações judiciais trabalhistas.

1. INTRODUÇÃO

O Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – E-Social nada mais é do que uma obrigação acessória pertinente ao campo fiscal e trabalhista.

A intenção é unificar o envio de informações pelas empresas. Por isso abrangerá a Receita Federal, o INSS, a CEF e o Ministério do Trabalho e Emprego, já que tratará das obrigações tributárias, trabalhistas, do fundo de garantia – FGTS e também previdenciárias, de forma centralizada e virtual, facilitando, outrossim, a fiscalização das empresas nessas áreas, como a geração de estatísticas e controle por parte do Ministério Público.

Daí porque deverão ser extintos os documentos físicos seguintes: ficha de registro, folha de pagamento, Caged, Rais, Dirf, Perfil Profissiográfico Previdenciário, CAT, CD Seguro Desemprego e GPS.

Também serão abandonados os meios eletrônicos seguintes: Manad, Gfip, Sefip.

As informações serão em tempo real, abrangendo toda a rotina trabalhista e fiscal.

2. LEGISLAÇÃO

A digitalização e encaminhamento de procedimentos fiscais não é medida nova. Foi instituída pelo Decreto nº 6.022 (DOU de 22.01.2007) que estabeleceu o denominado SPED – Sistema Público de Escrituração Digital.

Também está prevista na Lei nº 8.218 (DOU de 30.08.1991) – conversão da Medida Provisória nº 298/91.

Nota-se que de longo tempo o Governo Federal tem sinalizado para a criação de um novo sistema, de natureza eletrônica, unificando os já existentes isoladamente.

São muitos os atos normativos que tratam dos sistemas eletrônicos. Destacam-se o Ato Declaratório Executivo SUFIS / SRFB nº 05/2013 que aprovou o Manual de Orientação do E-Social que se encontra na 2ª edição (Circular MF, CEF, SNFGTS nº 642 (DOU de 07.01.2014), a Instrução Normativa nº 1.420/13 (Escrituração Contábil Digital), entre outros.

É possível verificar o histórico dos atos normativos no portal da Receita Federal (http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ legisassunto/esccondig.htm) ou http://www.esocial.gov.br.

Aguardam-se novos atos normativos e possíveis adiamento de prazos.

3. PROCEDIMENTOS DIGITAIS

O sistema está alimentado por eventos, num ambiente próprio – leiaute.

A percepção do que seja, já que se trata de um procedimento eletrônico, somente será perfeita mediante consulta ao próprio sistema, assim montado:

Eventos iniciais, que identificam a empresa e os trabalhadores.

Eventos de Tabelas – de armazenamento das informações, conforme as tabelas seguintes:

- tabela 1 - categoria dos trabalhadores

- tabela 2 - grau de exposição a agentes nocivos

- tabela 3 - natureza das rubricas da folha de pagamento

- tabela 4 - códigos e alíquotas de FPAS/Terceiros

- tabela 5 - tipos de inscrição

- tabela 6 - classificação de serviços sujeitos a retenção previdenciária

- tabela 7 - riscos ocupacionais específicos

- tabela 8 - classificação tributária

- tabela 9 - tipos de arquivos da e-Social

- tabela 10 - tipos de lotação

- tabela 11 - códigos x siglas x alíquotas de outras entidades e fundos

- tabela 12 - tipos de contribuição

- tabela 13 - parte do corpo atingida

- tabela 14 - agente causador do acidente de trabalho

- tabela 15 - agente causador/SIT. Gerador de doença profissional.

- tabela 16 - situação geradora do acidente do trabalho

- tabela 17 - descrição da lesão

- tabela 18 - motivos de afastamento

- tabela 19 - motivos de afastamento (rescisão e transferência de empregado)

- tabela 20 - tabela de tipos de logradouro.

Eventos não periódicos – situações indefinidas que poderão ocorrer a qualquer tempo e devem ser informadas de forma contemporânea, como, p.ex., admissões, demissões, férias etc.

Eventos periódicos – eventos previamente ajustados, cujo prazo de transmissão será o dia 7 do mês seguinte, ligados a folha de pagamento, retenção de contribuições etc.

4. PRAZOS

A transmissão dos eventos iniciais e tabelas deverá ocorrer: a) até 30/04/2014 para produtor rural pessoa física e segurado especial; b) até 30/06/2014 para as empresas tributadas pelo Lucro Real; c) até 30/11/2014 para as empresas tributadas pelo Lucro Presumido, Entidades Imunes e Isentas e optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, Micro Empreendedor Individual (MEI), contribuinte individual equiparado à empresa e outros equiparados a empresa ou a empregador; d) até 31/01/2015 para os órgãos da administração direta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e fundações.

A transmissão dos eventos não periódicos passa a ocorrer, a partir da inclusão dos eventos iniciais no eSocial, quando do seu fato gerador.

A transmissão dos eventos mensais de folha de pagamento e encargos trabalhistas deverá ocorrer: a) a partir da competência maio de 2014 para os relacionados na alínea "a"; b) a partir da competência julho de 2014 para os obrigados relacionados na alínea "b"; c) a partir da competência novembro de 2014 para os obrigados relacionados na alínea "c"; e d) a partir da competência janeiro de 2015 para os obrigados relacionados na alínea "d".

A transmissão das informações por meio deste novo leiaute substituirá a prestação das informações ao FGTS por meio do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - SEFIP, a partir das seguintes competências: I - a partir de maio de 2014, para os obrigados relacionados na alínea "a"; II - a partir novembro de 2014, para os obrigados relacionados na alínea "b"; e III - a partir de janeiro de 2015, para os obrigados relacionados na alínea "c" e "d".

As informações referentes ao FGTS transmitidas pelos eventos decorrentes das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, serão utilizadas pela CAIXA para consolidar os dados cadastrais e financeiros da empresa e dos trabalhadores, no uso de suas atribuições legais. As informações por meio deste novo leiaute deverão ser transmitidas até o dia 7 (sete) do mês seguinte ao que se referem. Antecipa-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior quando não houver expediente bancário no dia 7.

5. GUARDA DE DOCUMENTOS

Como as informações serão digitais e transmitidas pela rede mundial, estabelecendo-se em uma “nuvem” ou um sistema oficial do governo federal, a manutenção ou guarda de documentos passa a ser dispensada.

Como as empresas não mais se sujeitam a uma inspeção física, eis que já repassados os dados via internet, deverão apenas guardar os arquivos eletrônicos para eventual incorreções ou exibição se necessário for. Desse modo, devem ser mantidos os arquivos no prazo decadencial ou prescricional, pois não mais serão exigidos após esses prazos. Essa solução foi definida por meio da Lei nº 8.218/91 que tratou da utilização de sistemas eletrônicos pelas empresas. Isso, até que se tenha outra definição por meio de ato próprio.

Por ora, e considerando que em processos judiciais os arquivos ainda devem ser impressos, apresentamos uma “Tábua” de prazos para guarda de documentos, como tal previsto até então, que restará ou não prejudicada pela nova legislação, até que se definam essas situações.

Os prazos ali contidos passar a ser dos arquivos eletrônicos. Contudo, não se impede que as empresas mantenham arquivos físicos (particularmente acho útil ao menos para alimentar a “minha cultura do papel”).

TÁBUA DE TEMPO DE GUARDA DE DOCUMENTOS

Documento	Prazo	Fundamento Legal
Termo de rescisão e documentos trabalhistas	2 anos após a rescisão ou 5 anos na vigência do contrato	IN/SRT nº 01/88, item 9 (v. homologanet)
CAGED	3 anos	Portaria MTb 1022/92, art. 1º, § 2º
folha de votação - CIPA	5 anos	Portaria MTb nº 3214/78 - NR 5, subitem 5.6.9
Comunicação de Dispensa e Requerimento do Seguro Desemprego	5 anos	Resolução nº 18/91 CODEFAT
Imposto de Renda na Fonte e documentos tributários	5 anos	IN SRF nº 08/93, art. 4º
Mapa de Avaliação Anual e Relatórios de Análise de Acidentes - SESMT	5 anos	Portaria MTb nº 3214/78 - NR 4, subitem 4.12, “j”
Guia de Recolhimento Sindical	5 anos	Código Tributário Nacional
Salário-Educação	10 anos	Instrução FNDE nº 01/92
GPS e documentos previdenciários	10 anos	art. 225, § 5º RPS
PIS PASEP - RAIS	10 anos	Decreto-lei nº 2052/83
Documentos diversos de natureza trabalhista que podem ser utilizados em ações (prescrição civil), de reparação por danos e outros que envolvam a área de segurança e medicina do trabalho	5 anos	CLT / Código Civil
FGTS	30 anos	Lei nº 8036/90, art. 23, § 5º
Documentos de natureza trabalhista em geral (prescrição trabalhista)	5 anos ou 2 anos após a rescisão contratual	Art. 11 da CLT
Livro de Inspeção e de Registro, da CIPA	Prazo indeterminado	CLT – art. 628, 603, Portaria nº 3.214/78

6. ORGANIZAÇÃO INTERNA

Deve-se destacar que NÃO HOUVE MUDANÇA quanto à fiscalização (notificações, constituição de crédito tributário, defesa administrativa, inscrição no CADIN, multas etc).

Mas certamente as empresas devem se adequar a uma nova realidade, pois os registros eletrônicos significarão “confissão” quanto aos atos e fatos informados, realizando auditoria, melhores controles internos e padronização de procedimentos e contratos.

Cálculos trabalhistas – adicionais ao salário

Adilson Sanchez

www.adilsonsanchez.adv.br

1. INTRODUÇÃO

Considera-se salário a contraprestação dos serviços prestados. Diferencia-se salário de remuneração por esta compreender a paga direta e indireta (gorjetas), enquanto aquele se refere ao pagamento efetuado diretamente pelo empregador.

Os adicionais ao salário (hora extra, adicional noturno, tempo de serviço, etc.), têm tratamento idêntico a ele, integrando-o enquanto percebidos habitualmente. Assim, repita-se, enquanto percebidos, os adicionais devem integrar o salário para todos os efeitos.

Complexa mostra-se a questão da habitualidade, havendo diferentes interpretações. Serve como orientação aquela emanada na Súmula TST nº 291 em que se considera habitual o serviço prestado durante pelo menos um ano. Não obstante, a jurisprudência é oscilante, estando o tema longe de ser pacífico.

Entendemos habitual o fato ocorrido por, pelo menos, um ano, na forma da decisão adiante:

É inadmissível que o reclamante incorpore ao seu salário as horas extras prestadas por dez meses, enquanto o Enunciado 76 é expresso no sentido de que o trabalho extraordinário deve ser realizado durante dois anos. (TST, 1ª T., Ac. 2939/90.1, RR 7648/90.7, "in" DJU de 08.03.91, p. 2284).

2. SUPRESSÃO

A supressão dos adicionais é possível, ainda que unilateral, garantida, porém, indenização correspondente ou a incorporação de seu valor pelo salário.

É o caso da supressão de horas extras habitualmente prestadas. A Súmula nº 291 do TST determina, nessa hipótese, a adoção do seguinte critério:

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

 Por outro lado, mostra-se possível a supressão motivada, ou seja, ocorrida por extinção das condições que ensejam o pagamento do adicional, sem pagamento de indenização ou incorporação de seu valor ao salário.

A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno (Súmula TST nº 265).

A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial (Súmula TST nº 248).

Ainda, vale destacar a decisão seguinte, muito embora isolada:

Horas extras suprimidas. Inaptidão para o labor extraordinário. Após verificar a incapacidade física do trabalhador em labor extraordinariamente, não pode a empresa arcar com o ônus do desfecho para o qual não concorreu. (TST, Ac. 3ª T. nº 1662/92, RR 38076/91.0, DJU de 14.06.92, pág. 12371).

Cumpre-nos esclarecer que, enquanto percebidos, referidos adicionais integram o salário para todos os fins, de acordo com a média de seu tempo de vigência, razão pela qual se considera vigente a Súmula TST nº 60 que trata da integração do adicional noturno.

Exemplifica-se: Supressão de horas extras, no mês de julho. Trabalhou em regime de prorrogação por 8 anos e 7 meses. Salário de R$ 3.000,00.

Apuração da média

Mês	Horas Extras
Agosto	10
Setembro	15
Outubro	5
Novembro	20
Dezembro	10
Janeiro	15
Fevereiro	20
Março	5
Abril	5
Maio	5
Junho	5
Julho	5
Total	120

Média de Horas

120 / 12 = 10

Cálculo da Indenização

R$ 3.000 / 220 = R$ 13,63 x 1,5 = R$ 20,45 x 10 = R$ 204,50 x 9 anos = R$ 1.840,50

3. INTEGRAÇÃO

Embora inexistente dispositivo de lei a respeito, a integração dos adicionais ao salário deverá observar o critério mais próximo a permitir aproximar do último valor recebido.

Assim, é consagrado o entendimento que no caso de horas extras e adicional noturno a integração far-se-á pela média física, ou seja, de horas, multiplicada pelo valor do salário hora vigente na data da integração.

A integração das horas extras ao salário do obreiro se dá pela média física, ou seja, pela média das horas prestadas além da jornada normal do mês e não pela média das quantias pagas a tal título (TST - SDI, Ac. 2161/93, E-RR 25028/91.0, DJU de 17.09.93, pág. 19032).

Quanto ao repouso semanal remunerado temos dois critérios aceitos pela doutrina e jurisprudência: 1/6 das horas na semana ou a adoção da fórmula: total das horas extras no mês, divididas pelos dias úteis e multiplicadas pelos repousos verificados, sendo essa última fórmula que predomina nos tribunais.

4. DA APURAÇÃO DAS MÉDIAS

No caso de médias referentes às verbas calculadas com base no fator tempo (horas variáveis), tais como horas extras e adicional noturno, deve-se considerar a média física.

Tratando-se de verbas consubstanciadas em valores pecuniários simplesmente (comissões, prêmios, etc.), a média levará em conta o exercício de determinado direito, apurada pelos valores percebidos no período. É o comando legal existente, extraído do artigo 142, § 3º da CLT, como segue:

... quando o salário for pago por porcentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos últimos doze meses que precederam a concessão das férias.

É incorreto, conforme a jurisprudência predominante, apurar a média pelos valores percebidos nas respectivas datas, como podemos notar:

A integração das horas extras pelo valor médio, e não pela média física, acarreta sempre um prejuízo, qualquer que seja o prazo fixado para pagamento do salário. Assim, deve-se adotar a média física, ou seja, média do número de horas extras, multiplicada pelo valor atualizado à época da integração. (TST-SDI, Ac. 1682/92, E-RR 5468/89.6, DJU de 30.10.92).

5. DO PERÍODO DE APURAÇÃO

Deve-se adotar o critério adiante, quanto ao período de apuração:

1. Baseada no fator tempo (média física): a) férias - média de horas do período aquisitivo; b) férias proporcionais - média do período de proporção; c) 13º salário - média do exercício (ano civil); d) aviso prévio indenizado - média dos últimos 12 meses; e) indenização adicional – média dos últimos 12 meses.

2. Baseada em valores (média de valor): a) férias - média dos 12 últimos meses; b) férias proporcionais – média dos 12 últimos meses; c) 13º salário - média do exercício (ano civil); d) aviso prévio indenizado - média dos 12 últimos meses; e) indenização adicional - média dos 12 últimos meses.

Contudo, no caso de comissões, os tribunais têm acatado a tese da atualização monetária desses valores, considerando os índices inflacionários que defasam a média apurada, conforme decidiu o TST ao baixar a Orientação Jurisprudencial nº 181, a saber:

O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias.

Outrossim, devem ser observadas as convenções coletivas de trabalho que, geralmente, regem a matéria.

ALTERAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO: IMPACTOS NA FOLHA DE PAGAMENTOS

Adilson Sanchez – Advogado Trabalhista

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Salário-Mínimo (Decreto nº 8.366 – DOU de 24.12.2013)

R$ 724,00	Mensal
R$ 24,13	Diário
R$ 3,29	Horário

Tabela de Contribuição do INSS de empregados, domésticos e avulsos

(Portaria MPS/MF nº19 – DOU de 13.01.2014, pág. 21)

Salário de contribuição	Alíquota
Até R$ 1.317,07	8%
de R$ 1.317,08 até R$ 2.195,12	9%
de R$ 2.195,13 até R$ 4.390,24	11%

Salário-Família

R$ 35,00	Remuneração até R$ 682,50
R$ 24,66	acima de R$ 682,50 e até R$ 1.025,81

Tabela de Imposto de Renda

BASE DE CÁLCULO R$	ALÍQUOTA	PARCELA A DEDUZIR R$
até 1.787,77	isento	-X-
de 1.787,78 a 2.679,29	7,5%	134,08
de 2.679,30 a 3.572,43	15%	335,03
de 3.572,44 a 4.463,81	22,5%	602,96
acima de 4.463,81	27,5%	826,15

Deduções: a) o valor da pensão alimentícia; b) a quantia de R$ 179,71 por dependente; c) as contribuições previdenciárias; d) o valor de R$ 1.787,77 correspondente à parcela isenta dos rendimentos de aposentadoria e pensão, para quem tenha 65 anos.

Tabela de Imposto de Renda – PARTICIPAÇÃO EM LUCROS - anual

(Instrução Normativa SRFB nº 1.433 – DOU de 02.01.2014, pág. 7)

BASE DE CÁLCULO R$	ALÍQUOTA	PARCELA A DEDUZIR R$
até 6.270,00	isento	-X-
de 6.270,01 a 9.405,00	7,5%	470,25
de 9.405,01 a 12.540,00	15%	1.175,63
de 12.540,01 a 15.675,00	22,5%	2.116,13
acima de 15.675,00	27,5%	2.899,88

Adicional de Insalubridade

R$ 72,40	grau mínimo
R$ 144,80	grau médio
R$ 289,60	grau máximo

Implementação do eSocial

Adilson Sanchez

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Este ano deve ser observado o “eSocial” que é o cadastro de informações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, relativas à contratação de mão de obra com ou sem vínculo empregatício, por meio eletrônico.

As informações deverão ser passadas por meio de um portal próprio, disponível na “internet” (www.esocial.gov.br).

Equivale ao sistema “SEFIP” do FGTS / CEF. Porém, mais abrangente, captando todas as informações trabalhistas nas rotinas das empresas, com todos os detalhes, incluindo admissão, data de férias, contribuições previdenciárias de empregados e terceiros e tudo mais, como se fosse um Departamento Pessoal eletrônico cuja “nuvem” é o governo (SRFB, INSS, CEF).

A instalação de programa compatível e prévio cadastro dos trabalhadores deve ser feita pelas empresas, de acordo com o “Manual de Orientação”, cuja versão 1.0 já está sendo reformulada (haverá a versão próxima 1.1).

Para tanto, foram criados os chamados leiautes dos arquivos (Ato Declaratório MF/SUFIS nº 05/13) que deverão ser observados no preenchimento e encaminhamento das informações. Num primeiro momento cadastrando-se os empregados e demais trabalhadores, identificando-os por meio do CPF e do NIS (nº de inscrição social equivalente ao PIS). Depois, transmitindo as informações, que se tornarão uma rotina.

As informações dos Eventos Trabalhistas alimentarão uma base de dados denominada RET – Registro de Eventos Trabalhistas.

Todos os arquivos de eventos, ao serem transmitidos, passarão por validação e somente serão aceitos se estiverem consistentes com o RET. Por exemplo, um evento de desligamento de empregado só será aceito se para aquele empregado tiver sido enviado anteriormente, o evento de admissão. Outro exemplo, um evento de afastamento temporário somente será aceito se o empregado já não estiver afastado.

O RET também será utilizado para validação da folha de pagamento, que só será aceita se todos os trabalhadores constantes no RET como ativos constarem na mesma e, por outro lado, todos os trabalhadores constantes da folha de pagamento constarem no RET.

Além dos empregados, outras categorias de trabalhadores também serão objeto de informações que alimentarão o RET, como os trabalhadores avulsos, os dirigentes sindicais e algumas categorias de contribuintes individuais, como diretores não empregados e cooperados.

O primeiro trabalho será de cadastramento. Há empresas desenvolvendo programas para migração dos dados já existentes, facilitando o cadastramento.

Não é preciso lembrar-se de quão trabalhoso será o cadastro e, em sequência, a transmissão das informações. A previsão inicial seria para janeiro de 2014. Agora foram divulgadas as seguintes datas:

Empresas/Empregadores	Quando	Atividade
Pequeno Produtor Rural e Segurado Especial	30/04/2014	Implantação do eSocial com recolhimento unificado no dia 07 do mês subsequente a partir da competência maio/2014
Empresas Lucro Real	30/06/2014	Limite para cadastramento inicial
	30/07/2014	Início do envio mensal da folha de pagamento e apuração de tributos (competência julho/14) e dispensa do MANAD
	01/11/2014	Substituição da SEFIP pela DCTF
Empresas Lucro Presumido, do Simples Nacional e MEI	30/11/2014	Limite para cadastramento inicial
	30/12/2014	Envio mensal da folha de pagamento e apuração de tributos
	02/01/2015	Substituição da SEFIP pela DCTF
Todas empresas e empregadores	02/01/2015	DIRF e RAIS referentes a 2014 deverão ser entregues
		CAGED deverá ser entregue até a competência 12/2014
		Implantação do módulo reclamatória trabalhista

Fonte: Minuta do Manual de Orientação do eSocial – Versão 1.1

SALÁRIO MATERNIDADE

Adílson Sanchez

www.adilsonsanchez.adv.br

1. INTRODUÇÃO

Sempre se discutiu se a licença maternidade seria um direito trabalhista ou previdenciário, haja vista que será devido pelo empregador, em caso de demissão ou pela Previdência Social se obtido na vigência do contrato de trabalho, ainda que intermediado pelo empregador o seu pagamento.

Garante o artigo 392 da CLT direito à licença maternidade de 120 dias. Por sua vez, o Plano de Benefícios da Previdência Social (aprovado pela Lei nº 8.213/91), no seu artigo 71 e seguintes, prevê o benefício do salário-maternidade, que será concedido em virtude de parto, aborto não criminoso, adoção de criança e obtenção de guarda judicial para esse fim.

Constitui nobre preocupação do legislador amparar o nascimento do futuro cidadão, promovendo o descanso da gestante sem perda de sua remuneração.

Por sua vez a Lei nº 11.770 (DOU de 10.09.08, pág. 1) prorrogou o tempo de afastamento para mais 60 dias e recentemente a Lei nº 12.873 (DOU de 25.10.2013, pág. 1) estendeu o benefício para os homens, como se verá.

2. DO SALÁRIO-MATERNIDADE

O salário-maternidade é um benefício previdenciário devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual, à facultativa e à segurada especial, durante 120 (cento e vinte) dias, com início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e término 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, conforme previsto nos artigos 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91 e 93 e seguintes do RPS.

2.1 Aspectos Gerais

Analisaremos os aspectos gerais, deixando para o tópico próprio o direito aos homens.

Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.

O salário-maternidade também é devido por 120 dias à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente é considerada criança a que tiver até 12 anos incompletos.

Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade, observando que no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado mediante Atestado Médico original, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consiste em exceção, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela perícia médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa.

Pode-se requerer o salário maternidade no período “de graça” – tempo sem contribuição da segurada desempregada em que mantém a qualidade de segurada.

2.2 Do Programa “Empresa Cidadã”

O tempo de afastamento poderá ser prorrogado por mais 60 dias, inclusive no caso de adoção ou guarda judicial, o que ficou conhecido por “Programa Empresa Cidadã”.

Para tanto, deverá a trabalhadora requerer a prorrogação até o final do primeiro mês após o parto e ela será concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade.

Também a empresa deverá requerer sua participação, mediante requerimento de adesão dirigido à Secretaria da Receita Federal.

O requerimento será feito em nome do estabelecimento matriz, pelo responsável pelo CNPJ e poderá ser feito pela internet desde 25 de janeiro deste ano, com código de acesso obtido para esse fim ou certificado digital, no site www.receita.fazenda.gov.br.

Não se aplica às empresas que não tenham seu regime tributável pelo lucro real, ao menos com uso do incentivo fiscal de abatimento no imposto de renda devido (não como despesa operacional) e somente terá início após regulamentação.

A empresa que aderir ao programa usufruindo do incentivo deverá comprovar sua situação de regularidade fiscal, ao final de cada ano calendário em que fizer jus ao benefício, devendo controlar contabilmente os gastos com custeio da prorrogação, identificando os gastos de forma individualizada por empregada que requeira a prorrogação.

2.3 Carência

A carência do salário-maternidade para a segurada contribuinte individual e facultativa é de dez contribuições mensais, desde que não tenha havido perda da qualidade de segurada.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas, para efeito de carência, depois que a segurada contar, a partir da nova filiação ao RGPS, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas como carência para a espécie.

Desde a Lei nº 9.876/99 e conforme inciso III do art. 29 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, o período de carência a ser comprovado pela trabalhadora rural, segurada especial, ainda que de forma descontínua, foi reduzido de doze meses para dez meses imediatamente anteriores ao parto.

A segurada em gozo de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, terá o benefício suspenso administrativamente enquanto perdurar o salário-maternidade.

Deve o benefício por incapacidade ser restabelecido a contar do primeiro dia seguinte ao término do período de 120 (cento e vinte) dias, caso a DCB tenha sido fixada em data posterior a este período.

Não há carência no caso das empregadas sendo devido o salário-maternidade em caso de parto, aborto não criminoso e também por adoção.

2.4 Prazo de Concessão

O benefício previdenciário salário-maternidade pode ser requerido no prazo de cinco anos, a contar da data do parto, cabendo revisão do ato de concessão no prazo de dez anos, a contar do recebimento da primeira prestação.

2.5 Reflexos

Durante o período de percepção de salário-maternidade, será devida a contribuição previdenciária. A empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% sobre o valor do salário-maternidade pago diretamente pelo INSS à segurada empregada, além da contribuição devida a outras entidades durante a concessão.

Quando o recebimento do salário-maternidade corresponder à fração de mês, o desconto referente à contribuição da empregada, tanto no início quanto no término do benefício, será feito da seguinte forma:

I.. pela empresa, sobre a remuneração relativa aos dias trabalhados, aplicando-se a alíquota que corresponde à remuneração mensal integral, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição;

II. pelo INSS, sobre o salário-maternidade relativo aos dias correspondentes, aplicando-se a alíquota devida sobre a remuneração mensal integral, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.

No período de salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá ao empregador recolher apenas a parcela da contribuição a seu cargo, sendo que a parcela devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.

Será descontada, durante a percepção do salário-maternidade, a alíquota de contribuição da segurada contribuinte individual e da facultativa, equivalente a vinte por cento, aplicada sobre o respectivo salário-de-contribuição, observado o limite máximo desse salário.

A contribuição devida pela contribuinte individual e facultativa, relativa à fração de mês, por motivo de início ou de término do salário-maternidade, deverá ser efetuada pela segurada em valor mensal integral e a contribuição devida no curso do benefício será descontada pelo INSS do valor do benefício.

3. SALÁRIO MATERNIDADE AOS HOMENS

Com a edição da Lei nº 12.873 (DOU de 25.10.13, pág. 1), os homens passam a ter direito ao salário maternidade, nas seguintes condições:

1) Ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, pago diretamente pelo INSS, sendo que não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

2) No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono.

O pagamento do benefício deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário, sendo que será pago diretamente pelo INSS durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III - 1/12 dos últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

Aplica-se o mesmo procedimento ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

A percepção do salário-maternidade está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

4. DA LICENÇA MATERNIDADE

Em ambas as circunstâncias, os homens também terão direito à licença no emprego, no mesmo tempo e circunstâncias do direito ao salário maternidade.

4.1 Da Estabilidade no Emprego

A licença gestante traz garantia provisória de emprego, não podendo a gestante ser demitida sem justa causa desde a data da concepção até 5 meses após o parto.

Entende-se que as novas disposições não se estendem para os homens. Embora durante o afastamento o trabalhador não poderá ser demitido, pois o contrato está interrompido, ele não alcança o mesmo tempo de estabilidade da mulher, sendo situações jurídicas distintas.

Por que disso?

Sabe o que os filhos perguntam para as mães? Mãe, cadê meu uniforme, meu videogame, minha roupa... E para os pais? Pai, cadê a mãe?

APOSENTADORIA ESPECIAL

Adílson Sanchez

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1. DEFINIÇÃO

A aposentadoria especial é um benefício previdenciário devido ao segurado que trabalhou em condições de risco permanente à saúde ou à integridade física, por 15, 20 ou 25 anos, sem ficar incapacitado para o trabalho.

Trabalho permanente é o que o trabalhador, no exercício de todas as suas funções, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou à associação.

Decorrem implicações, consequências para a concessão do benefício, seu custeio, incrementando o contencioso, porque há interesses distintos entre o trabalhador, o empregador ou a empresa que toma seus serviços e o INSS.

Recentemente foi aprovado o Decreto nº 8.123 (DOU de 17.10.2013, pág. 4) que trouxe modificações nos procedimentos, destacando-se a necessidade de fornecer cópia autenticada para o trabalhador demitido, em até 30 dias da rescisão.

2. SUJEITOS

Há divergência quanto ao sujeito ativo do benefício em análise. Resiste o INSS a considerar devido o benefício para os contribuintes individuais (exceto os cooperados desde a edição da Lei nº 10.666/03).

Restariam incontroversos os seguintes sujeitos:

• Empregado;

• Cooperado;

• Avulso

A jurisprudência, contudo, tem admitido o direito a todo segurado, indistintamente de sua qualificação.

3. CARÊNCIA

A carência é o tempo correspondente ao período mínimo de contribuições mensais para fazer jus ao benefício previdenciário. Será de 180 contribuições mensais a relativa à aposentadoria especial.

4. AGENTES NOCIVOS

É a seguinte a relação de agentes nocivos que ensejam o direito a aposentadoria especial, entre outros:

• 25 anos

Arsênio; Benzeno; Berílio; Bromo; Cádmio; Carvão mineral; Chumbo; Cloro; Cromo; Fósforo; Iodo; Manganês; Mercúrio; Níquel; Petróleo, gás; sílica livre; ruído; radiações Ionizantes; Temperaturas Anormais (calor); pressão atmosférica anormal; micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas.

• 20 anos

Asbestos, entre outros.

• 15 anos

Mineração subterrânea em frente de produção.

A relação completa dos agentes nocivos é encontrada no anexo IV do RPS.

5. DA RENDA MENSAL

A renda mensal do benefício corresponderá a 100% do salário de benefício, sem possibilidade de aplicação do fator previdenciário.

6. DA DATA DE INÍCIO

A data de início do benefício será a seguinte:

1. Ao segurado empregado:

a) a partir da data de desligamento do emprego, quando requerida até 90 dias após;

b) a partir da data de requerimento, quando não houver o desligamento ou após 90 dias de sua ocorrência.

2. Aos demais segurados, a partir da data de requerimento.

7. DA CONVERSÃO

De modo a não frustrar o direito de aposentadoria em condições especiais e considerando que o trabalhador não alcançou o tempo mínimo em atividade especial, permitiu o legislador a conversão do tempo de atividade de risco em comum, de modo a ensejar o recebimento de aposentadoria comum com menor tempo.

Poderá ser convertido o tempo de especial em especial ou de especial em comum, seguindo os quadros demonstrativos adiante expostos:

Especial para especial
TEMPO A CONVERTER	PARA 15	PARA 20	PARA 25
De 15 anos	- x -	1,33	1,67
De 20 anos	0,75	- x -	1,25
De 25 anos	0,60	0,80	- x

Especial para comum
TEMPO A CONVERTER	MULHER – PARA 30	HOMEM – PARA 35
De 15 anos	2,00	2,33
De 20 anos	1,50	1,75
De 25 anos	1,20	1,40

8. CUSTEIO

A aposentadoria especial requer fonte de custeio específica. Assim, havendo sujeição aos agentes nocivos, haverá direito de aposentadoria especial e também de recebimento de adicional de insalubridade ou periculosidade. Porém, nem sempre o agente que enseja direito ao adicional salarial é o mesmo do direito à aposentadoria, sendo o primeiro estabelecido na Portaria MTE nº 3.214/78 e o outro no anexo IV do Regulamento de Previdência Social.

São as seguintes contribuições sociais, também conhecidas por “risco ambiental do trabalho – RAT” incidentes sobre o valor do salário dos segurados:

Empresa com grau de risco 1 (alíquota 1%)
Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15	13%
20	10%
25	7%

Empresa com grau de risco 2 (alíquota 2%)
Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15	14%
20	11%
25	8%

Empresa com grau de risco 3 (alíquota 3%)
Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15	15%
20	12%
25	9%

Para cooperativas de trabalho, deve-se acrescentar à alíquota de 15%, cujo ônus é do tomador dos serviços, os percentuais mencionados, resultando nas alíquotas do quadro abaixo:

Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15 – acrescentar 9%	24%
20 – acrescentar 7%	22%
25 – acrescentar 5%	20%

Para cooperativas de produção, deve-se acrescentar à alíquota de 15%, cujo ônus é do tomador dos serviços, os percentuais mencionados, resultando nas alíquotas do quadro abaixo:

Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15 – acrescentar 12%	32%
20 – acrescentar 9%	29%
25 – acrescentar 6%	26%

Nos casos de cessão de mão, deve-se acrescentar à alíquota de 11%, cujo ônus é do prestador dos serviços, os percentuais mencionados, resultando nas alíquotas do quadro adiante:

Tempo de Aposentadoria	Acréscimo
15 – acrescentar 12%	32%
20 – acrescentar 9%	29%
25 – acrescentar 6%	26%

9. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

O PPP representa um inventário das condições de trabalho e ambientais que sujeitam o trabalhador, diante dos agentes agressivos existentes com descrição pormenorizada das funções, riscos e exposição.

Tem por finalidade definir, por parte da Previdência Social, o Direito ao benefício de aposentadoria especial.

A falta do fornecimento do PPP poderá ensejar penalidades e a sua concessão em desencontro com os fatos poderá resultar até em tipificação de falsidade, o que torna o tema extremamente delicado. Não sem razão os médicos se recusaram a firmar esse documento.

As novas disposições determinam a entrega do PPP na rescisão contratual e exigem que as empresas mantenham Laudo Técnico Ambiental – LTCAT atualizado, inclusive informando a existência de EPI e eventual neutralização do agente de risco

Por fim, os trabalhadores que se aposentarem especialmente terão o benefício cessado se continuarem a prestar serviços em ambiente de risco.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Adilson Sanchez, Advogado

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Administrar uma empresa é uma ciência. Não sem razão, há curso de graduação para tanto. Mas não basta conhecer técnicas de administração, porque no caso das relações de trabalho elas são tão específicas que exigem especialização e políticas atualizadas.

Entre as políticas de recursos humanos mais importantes se encontra a efetivação de uma estrutura salarial. Nela, será possível estabelecer remuneração por mérito, moderna concepção na busca por reconhecimento de talentos e produtividade. Atrelada a ela também se encontra a concessão de bônus ou mesmo participação em lucros, bem como a avaliação de desempenho, resultando em imprescindíveis controles internos para uma boa administração de recursos humanos. Deve-se lembrar, contudo, que o país é legalista. Quero dizer, todos esses aspectos seguem padrões legais que, uma vez desrespeitados, podem resultar em demandas trabalhistas de valores expressivos.

Por esse motivo a matéria interna sobre equiparação salarial. Não somente uma leitura da legislação, mas algumas orientações que serão úteis ao administrador no momento em que montar a estrutura salarial e mesmo quando necessitar fazer alterações.

A parte jurídica, portanto, é relevante e não se resume a tanto, porque uma política de cargos e salários reclama também a elaboração de contratos de trabalho específicos, registros escritos (formulários) de alterações contratuais e mesmo um excelente formulário de “proposta de emprego”, pois podem ajudar a evitar ações trabalhistas ou, ao menos, são documentos que vão propiciar uma defesa consistente da empresa em eventual demanda judicial.

1. INTRODUÇÃO

Uma grande dificuldade dos analistas de cargos e salários é promover uma estrutura salarial que afaste conflitos trabalhistas. Mais ainda, em que os critérios sejam compreensíveis e que não permitam injustiças.

Não raro, apesar de toda a competência de nossos colegas da área de salários, as empresas costumam apresentar significativo número de reclamações trabalhistas pleiteando isonomia salarial cuja lei merece estudo.

2. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Determina a legislação, conforme o artigo 461 da CLT, que os empregados que exercem idêntica função, com trabalho de igual valor, na mesma localidade, terão direito ao recebimento de igual salário.

Transcreve-se o texto legal, por oportuno:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

São esses os requisitos necessários à isonomia e que passamos a analisar.

2.1. Idêntica Função

Assim, como fundamento básico, os serviços deverão ser exatamente os mesmos.

Contudo, algumas tarefas são exatamente as mesmas, mas não o conjunto de atribuições. Poderá o paradigma realizar outras tarefas não exercidas pelo paragonado e, assim, estar-se-ia afastando a isonomia salarial. Pode-se afirmar, desse modo, que não importa saber se as tarefas são realizadas com igualdade, mas se o conjunto das tarefas é assim prestado.

Exercendo, o paradigma, tarefas estranhas ao reclamante, não cabe a igualização salarial, porque os serviços não são completamente iguais. (TRT 2ª Reg., Ac. 6a. T. nº 02880054090, no proc. nº 02861029131, DJ/SP de 11.04.88).

Outrossim, verbas de caráter personalíssimo afastam o direito à isonomia, embora o tema seja polêmico.

O prêmio é definido pela doutrina como uma vantagem associada a fatores de ordem pessoal do trabalhador. Escapa, assim, do campo de incidência do artigo 461 da CLT. (Ac. TRT da 2ª Reg. nº 19990443770 - 4ª T., proc. nº 02980279875, DJ/SP de 03.09.99, pág. 66).

Esses fatores são relevantes à análise da situação.

Se o quadro de carreira define cada função com diferentes atribuições, distintas, específicas, estará afastada a isonomia salarial, desde que seja rigorosamente cumprida a estrutura.

Vale lembrar que a situação é fática, não bastando o “quadro” elaborado, se não for cumprido absolutamente.

2.2. Trabalho de Igual Valor

Como visto, não basta a existência de mesma denominação do cargo e mesma função exercida, além disso, deverá existir igual valor. Para fugir do subjetivismo, o legislador determinou que “trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos” (§ 1º do art. 461 da CLT).

Ensina a boa doutrina que não se deve confundir produção com produtividade. Produção é o ato ou efeito de produzir, criar, realizar. Poderíamos dizer que é, também, a quantidade produzida. Já produtividade é a faculdade de produzir, a capacidade de produzir. Assim, se o reclamante faltar ao serviço, poderá não ter idêntica produção à do paradigma naquele mês, embora tenha idêntica produtividade. (Clóvis Canela Salgado, Equiparação Salarial – Mais Duas Questões, “in” Diário Legislativo de 23.12.81, pág. 1957).

Deve-se registrar, e por isso a transcrição da doutrina, que atualmente são poucos os escritores que adotam esse conceito. Para nós, é irrefutável que a assiduidade não está relacionada a produtividade.

Quanto à perfeição técnica, caminha a doutrina à unanimidade, ao conferir as seguintes características:

Outro requisito para a ocorrência de equiparação salarial é a identidade qualitativa, consistente na verificação da perfeição técnica, reveladora do trabalho idêntico entre reclamante e paradigma. São obras bem acabadas, feitas com esmero, ou com qualidades inerentes ao ofício do trabalhador. (Sérgio Pinto Martins, “in” Direito do Trabalho, 8ª ed. , pág. 254, Atlas).

Julgamos que a análise de desempenho, o alcance de metas de produção quanto ao produto final e a existência de peças em refugo ou “não conformes”, poderão influenciar na decisão da isonomia proposta.

Importante frisar, eis que compatível, que a escolaridade não é fator de afastamento da isonomia salarial.

A lei não exige grau de escolaridade entre as pessoas para efeito de equiparação salarial. O fato de o reclamante ser menos letrado do que o modelo não obsta a equiparação salarial. (Sérgio Pinto Martins, “in” Direito do Trabalho, 8ª ed. , pág. 253, Atlas).

2.3. Diferença de Tempo de Serviço

Esse é, de todos os requisitos, o mais polêmico. De qualquer forma, temos a definição ofertada pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 6, a saber:

Para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

Resta claro que o vindicante e o seu modelo possam ter o mesmo tempo de serviço na empresa, pois ingressaram na mesma data. Contudo, se o paradigma tiver mais tempo na função – acima de dois anos como vimos – aproveitando-se o seu passado funcional em outras empresas, é certo que desmerecerá a isonomia salarial.

Por esse motivo é importantíssima a ficha de solicitação de emprego declinando todos os empregos e funções exercidas antes de ingressar na empresa, de modo a apontar a diferenciação aludida.

O mesmo poderá ocorrer estando os dois trabalhadores na empresa, um exercendo determinada função acima de dois anos e o outro vindo a exercê-la, mas não originariamente, caso em que estará afastada a isonomia.

2.4. Mesmo Empregador / Mesma Localidade

Não menos polêmica é a definição de “mesmo empregador”, tendo quem sustente que o Grupo Econômico, independentemente da existência de pessoa jurídica diversa, responde por iguais salários.

Não podemos concordar com esse pensamento, embora reconhecemos que o tema está longe de uma definição pela jurisprudência.

A respeito do conceito de “mesma localidade” o TST há tempos já definiu:

O requisito “mesma localidade” para o deferimento da equiparação salarial, como previsto no art. 461 da CLT, é sinônimo de região metropolitana (art. 25, § 3º da Constituição da República). ”. (TST – SBDI1, E-RR 349.624/1997.1, DJU de 08.06.2001, pág. 502).

2.5 Simultaneidade

De qualquer sorte, há necessidade de simultaneidade na prestação dos serviços para que suja o direito a equiparação, como na Súmula TST nº 6.

É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação preterida.

2.6 Do Quadro de Carreira

Havendo quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, resta prejudicada a isonomia salarial se não contida no critério aprovado pela estrutura salarial, nos termos do Enunciado TST nº 6.

Todavia, é de nosso conhecimento ser dificultosa a homologação da parte do Ministério do Trabalho aos quadros de carreira ou estruturas salariais mantidos pelas empresas que, assim, acabam por renunciar por essa possibilidade.

DESAPOSENTAÇÃO

Adilson Sanchez, Advogado

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É possível efetuar a revisão dos valores das aposentadorias de quem se aposentou e continuou a trabalhar. É a chamada “desaposentação”.

Veja só, você trabalha por 30 anos (se homem) ou 25 anos (se mulher) e se aposenta proporcionalmente a 70% ou mesmo com 35 anos e 30 respectivamente e em ambos os casos o cálculo se sujeita ao “fator previdenciário” (redutor que leva em conta o tempo de trabalho e a idade, quanto mais jovem menor o valor).

Você vai se aposentar perdendo por volta de 50% do valor da média dos salários de contribuição. E ainda os reajustes não acompanharão aqueles concedidos ao salário mínimo. Ah! E se voltar a trabalhar, apesar de aposentado, terá de contribuir obrigatoriamente, muito embora não possa acumular benefícios (aposentadoria e outro).

Mas agora o judiciário tem reconhecido o direito de revisão no valor do benefício para aqueles que se aposentaram e continuaram a trabalhar, ou mesmo que pararam, mas voltaram ao mercado posteriormente e acaba de decidir o STJ que não há necessidade de devolver o que recebeu até então.

Essa revisão é uma “desaposentação”, ou seja, troca do valor do benefício concedido anteriormente por um melhor, aproveitando o tempo de serviço e as contribuições efetuadas durante o período pós-aposentadoria. Embora ainda polêmicas, as decisões na atualidade são favoráveis. Contudo, o INSS não faz a revisão espontaneamente. Será necessário mover ação judicial. O tempo de duração do processo é relativamente longo, mas se obter êxito na causa haverá o pagamento de todos os atrasados, desde a data de ingresso da ação. Aguarda-se, por fim, pronunciamento do STF.

1. DA DESAPOSENTAÇÃO

O sistema legal não permite a existência de segurado que seja compelido a contribuir ao regime geral de previdência social sem que possa usufruir de benefício correspondente.

O benefício recebido pelo segurado não lhe permite uma inatividade digna, de forma que o mesmo não pode afastar-se do mercado de trabalho e desta forma passa a contribuir novamente.

Não se admite a exigência de contribuição sem o correspondente retorno do Estado, sob pena de caracterizar-se espécie tributária híbrida, não existente no sistema tributário nacional.

Se a quota parte do segurado tivesse outra finalidade que não custear um benefício futuro, seria inócua a existência da Previdência Social, bem como, tal tributo teria natureza de imposto, uma vez que inexistente destinação específica para aquela parcela e inexistente contrapartida específica do Estado em relação ao contribuinte (art. 16 do CTN).

Desse modo, uma vez observada a obrigatoriedade de pagamento da contribuição previdenciária do aposentado, deve existir a garantia de que, futuramente, possa renunciar ao benefício anterior e obter aposentadoria por tempo de contribuição computando-se os novos salários-de-contribuição.

2. DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES

Acerca do tema, além de se tratar de bem de natureza alimentar, a doutrina assegura o direito de não devolução, como defende a desembargadora Marisa Ferreira dos Santos:

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é inerente às ações previdenciárias. As coberturas previdenciárias e assistenciais se destinam à garantir o necessário à sobrevivência com dignidade . São verbas alimentares que não podem ser suprimidas sem que se coloque em risco a vida e a segurança do segurado ou beneficiário. A natureza alimentar dos benefícios previdenciários tem sido reiteradamente reconhecida pelo STJ:

1. São irrepetíveis, quando percebidos de boa-fé, ainda que em antecipação de tutela, as prestações previdenciárias, em função de sua natureza alimentar, e caráter excepcional, resultante de presumida situação de necessidade (...)” (AGREsp 200800195874, 6ª Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, DJE 18.08.2008). (Direito Previdenciário Esquematizado, pág.559, Saraiva)

3. DA RENÚNCIA

Existe a possibilidade de renúncia do benefício visando outro mais vantajoso. Encontramos facilmente na legislação variados dispositivos legais que denotam a possibilidade de renúncia ao benefício, como o artigo 181 do Regulamento de Previdência Social:

Art. 181 – “b” parágrafo único – RPS

O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do 1º pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo FGTS ou PIS ou até 30 dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

O artigo 50 do mesmo regulamento também dispõe sobre essa possibilidade:

O segurado que retornar à atividade poderá requerer, a qualquer tempo, novo benefício, tendo este processamento normal.

Também o artigo 56 do Regulamento da Previdência Social:

Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos previstos no “caput”, ao segurado que optou por permanecer em atividade.

Portanto, o ato da aposentadoria é um ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF), pois em nada prejudica o beneficiário, tendo em vista que é renunciável em prol de melhores condições.

Vale salientar que a aposentadoria é direito patrimonial disponível, sendo que a despeito de sua natureza, deve se adequar ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), impedindo que o segurado, no momento que mais necessita da proteção social, seja relegado a uma condição social inferior em detrimento daquela que efetivamente faz jus.

Este também é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa transcrita abaixo:

1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário. 2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928⁄DF, DJ de 5⁄9⁄05).

O STJ ACABA DE DECIDIR NESSE SENTIDO, em sessão do dia 08 de maio de 2013, como segue:

Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. (REsp 1.334.488 – SC, DJ de 14.05.13).

Assim, resta ingressar com a ação e esperar do STF igual posicionamento. Por ora está definido o direito.

DO TRABALHO “HOME OFFICE”

Adilson Sanchez, Advogado

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1. Introdução

O trabalho “home office” é aquele em que o empregado não se ausenta de sua casa, tendo à sua disposição todos os equipamentos e condições necessárias para o exercício de sua atividade.

Geralmente é o próprio empregador que disponibiliza o material necessário para a adoção dessa prática.

Há controvérsia se esse tipo de contratação poderá levar à existência de direitos trabalhistas, como a hora extra, tempo à disposição e mesmo salário utilidade, o que será objeto de análise.

2. Do Sobreaviso

Entende-se de sobreaviso o empregado que aguardar, em casa, o chamado ao trabalho. Assim, estará ele à disposição do empregador, contando esse período de espera, como tempo de serviço, nos termos do artigo 4º da CLT.

Com fundamento, ainda, no artigo 244 consolidado (ferroviários), considera-se devido o pagamento dessas horas de sobreaviso à proporção de 2/3, enquanto estiver o trabalhador no aguardo do chamado. Referido dispositivo é aplicado por analogia a outras categorias profissionais.

Vemos, pois, que as horas dedicadas ao eventual chamado do empregador devem ser remuneradas como se horas de sobreaviso fossem, pois retiram do trabalhador a autonomia para usufruto do descanso.

O regime de sobreaviso dos ferroviários pode ser aplicado, por analogia, a outras profissões. (TST PLENO, E-RR 4170, DJU de 06.06.80, pág. 4207).

HORAS DE SOBREAVISO. PLANTÃO. Necessidade de serviço. As horas em que o empregado, ainda que não seja ferroviário, permanece à disposição do empregador, aguardando ordem, devem ser remuneradas como no regime de sobreaviso, por aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. (TST RR 75376/93.1, Ac. 2ª Turma nº 4226/93, DJU de 18.02.94, pág. 1901).

SOBREAVISO. Se o empregado era obrigado, durante os plantões, a comunicar ao empregador o local onde poderia ser encontrado, a fim de ser convocado numa emergência, fica caracterizado o sobreaviso, aplicando-se analogicamente o § 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho. (TST Ac. unânime, RR 36612/91.0, Ac. 1ª Turma, DJU de 11.09.92, pág. 14814).

A obrigatoriedade de o trabalhador permanecer num determinado local, bem como a restrição a sua liberdade de locomoção, caracteriza efetivo tempo de serviço ao empregador e implicam no pagamento dessas horas como se extras fossem, caso constitua sobrejornada ou, ao menos, sobreaviso na forma do artigo 244 mencionado.

3. Do BIP

Curioso notar que a conclusão dada no item anterior está comprometida se não houver a caracterização de efetivo tempo à disposição do empregador, no aguardo de ordens e impedindo-se que o trabalhador tenha tempo livre para usufruir como bem entender, retirando-lhe a possibilidade de locomoção.

O simples porte de aparelhos como o “BIP”, “pager” ou telefones celulares, desde que não impeçam o trabalhador de ter livre arbítrio para a utilização do seu descanso a seu critério, já não é considerado tempo à disposição do empregador, afastando-se a regra do artigo 244 da CLT acima analisado.

A jurisprudência não adota mais o entendimento de tempo à disposição simplesmente porque o trabalhador porta um desses aparelhos mencionados, em face do avanço tecnológico e a crescente e comum utilização desses instrumentos, afastando a hipótese antes consagrada pelos tribunais e restringindo a aplicação do artigo 244 apenas às hipóteses em que o trabalhador fica em casa, não podendo se locomover.

HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO SOBREAVISO. A jurisprudência desta Corte vem entendendo no sentido de que o uso do BIP não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando ser chamado para o serviço. O uso do aparelho BIP não caracteriza necessariamente tempo de serviço à disposição do empregador, já que o empregado que o porta pode deslocar-se para qualquer parte dentro do raio de alcance do aparelho e até mesmo trabalhar para outra empresa quando não esteja atendendo chamado pelo BIP. O regime de sobreaviso contemplado na CLT destina-se ao empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento a chamada para o serviço. (TST - Ac. SDI 2239/96, E-RR 51326/92.4, DJU de 21.06.96, pág. 22486).

O fato de o empregado portar o aparelho BIP durante e fora da jornada laboral, não implica na caracterização do estado de sobreaviso ou à disposição do empregador. (TST SDI Ac. 168/94, E-RR nº 3583/90.0, DJU de 15.04.94, pág. 8252).

Nota-se, pois, que está afastado o direito a recebimento de horas de sobreaviso para empregados que portam os referidos aparelhos. Não obstante, efetuado o chamado para a prestação de serviço, essas horas deverão ser remuneradas como extraordinárias, se acrescidas à jornada normal.

Aconselha-se, ainda, que não sejam formalizados plantões, que não se exija do empregado o estado de alerta para fatos e ocorrências de interesse da empresa, bem como orientamos para que não se obrigue o empregado a ficar no raio de ação do BIP, de modo a permitir sustentar a tese analisada de livre locomoção.

4. Do Celular

A conclusão acima se estende aos empregados que usam aparelhos celulares, de propriedade deles ou mesmo fornecidos pela empresa.

A jurisprudência reinante indica esse caminho, podendo-se afirmar que a matéria encontra-se pacificada nos tribunais, como podemos notar:

O uso do BIP, telefone celular, "lap top" ou terminal de computador ligado à empresa, não caracterizam tempo à disposição do empregador, descabida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão de suas especificidades. Cabe à entidade sindical onde tais formas de comunicação são usuais fixar em negociação coletiva os parâmetros respectivos. Efetivamente, tivesse o empregado "liberdade de contratar" e no ajuste laboral já fixar condições salariais condizentes com o uso de tais equipamentos. Indubitável que a solicitação do empregado e o serviço que preste em função dessa convocação constituem horas extras. (TST - Ac. 3ª T. 12505/97, RR 172.296/95.2, DJU de 27.02.98, pág. 129).

Ressalte-se que a concessão graciosa de aparelhos celulares aos empregados, assumindo-se o gasto das chamadas telefônicas, não é aconselhável, haja vista caracterizar o interesse do empregador em ter o empregado ao seu alcance, a qualquer instante. Ademais, poderá ser sustentado pelo trabalhador que a concessão desse instrumento corresponde a um benefício ou salário indireto.

Contudo, entendemos que essa hipótese é remota, porque, por outro lado, o aparelho celular poderá ser caracterizado como instrumento de trabalho, em especial no caso de motoristas, executivos, vendedores e outros trabalhadores que fazem dele um meio de prestação de serviços, aperfeiçoando os seus préstimos.

Assim, estaria a hipótese enquadrada no artigo 458, § 2º, afastando-se a hipótese de salário utilidade, a saber:

Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.

5. Da Conclusão

Conclui-se, pois, que os trabalhadores que se utilizam de BIP ou telefones celulares e similares, não têm direito ao recebimento de horas de sobreaviso.

Também entendemos que o fornecimento gracioso desses aparelhos ou o pagamento de serviço de assinatura, não constitui salário indireto, desde que primordialmente utilizados para fins de trabalho.

Ainda, consideramos devidas as horas de efetivo chamado ou trabalho, bem como aquelas em que o empregado compromete-se a ficar de plantão, sem liberdade de locomoção, aguardando ordens num determinado local, devendo ser pagas como horas extras, caso excedam a jornada de trabalho.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – NOVA LEGISLAÇÃO

Adilson Sanchez, Advogado

www.adilsonsanchez.adv.br 

1. CONCEITO

A Constituição Federal (art. 7º, XI) assegura direito de participação em lucros ou resultados, desvinculada da remuneração.

A conhecida PLR foi regulamentada pela Medida Provisória n. 794 (DOU de 30.12.1994) e, posteriormente, outras dezenas de edições, culminando com a Lei n. 10.101/2002.

A referida lei foi alterada presentemente pela Lei nº 12.832 (DOU de 21.06.2013).

2. FIXAÇÃO DO VALOR

Toda empresa deverá convencionar com seus empregados, mediante comissão constituída para esse fim (agora paritária), a forma de participação nos lucros ou resultados.

Do instrumento, deverão constar regras claras e objetivas quanto a fixação dos direitos e das normas para a sua obtenção, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do estabelecido, periodicidade (veja adiante as alterações), período de vigência e prazos para revisão do acordo.

Poderão ser considerados, para cumprimento das regras, critérios e condições relativos a índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, bem como programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente, que poderão, inclusive, ser departamentalizados.

Na hipótese de resultar em impasse a negociação em torno da participação nos lucros, podem as partes eleger árbitro ou mediador, como solução do litígio, sendo que uma vez firmado compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes, sendo que o laudo arbitral terá força normativa, independente de homologação judicial.

A participação nos resultados das empresas, de qualquer modo, pode ser um excelente meio para obtenção de produtividade, correspondendo a moderna forma de remunerar os trabalhadores, diante da tendência de mercado cada vez maior de remuneração variável, sem os inconvenientes dos encargos sociais incidentes.

As empresas que aderiram à participação nos lucros têm seguido dois procedimentos distintos: 1º) pagamento de parcela única, sem metas definidas com rigor; 2º) estabelecendo programas de metas, de maneira a aproveitar ao máximo dos resultados, mediante comissão de trabalhadores ou mesmo por negociação sindical, sendo essa a participação que se aproxima da intenção do legislador.

Deve-se ter a preocupação de não tornar de difícil compreensão a apuração da parcela devida a cada empregado, posto que motivará questionamentos. É forçoso admitir que quando se cogita em oferecer participação nos lucros de uma empresa a expectativa é a de recebimento de vultosa quantia pelos empregados, o que pode não se confirmar e, por consequência, dar margem a muitas reclamações, bem como movimentos pelos sindicatos, o que deve ser evitado.

3. SUPRESSÃO

Caso o pactuado e firmado pelas partes não seja renovado, a participação pode ser suprimida, sem qualquer indenização.

4. REFLEXOS

A referida participação não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário, incidindo apenas o imposto de renda na fonte, não se caracterizando, também, a habitualidade para incorporação ou integração ao salário, o que torna o mecanismo de grande valia como remuneração variável e por desempenho, livre de encargos.

5. TRIBUTAÇÃO

A lei estabeleceu tabela própria para o imposto de renda quanto a participação em lucros, a seguir reproduzida:

Base de Cálculo - R$	Alíquota	Dedução- R$
até 6.000,00	isento	-X-
de 6.000,01 a 9.000,00	7,5%	450,00
de 9.000,01 a 12.000,00	15%	1.125,00
de 12.000,01 a 15.000,00	22,5%	2.025,00
acima de 15.000,00	27,5%	2.775,00

6. ALTERAÇÕES DA LEI Nº 12.832

A Lei nº 12.832/2013 trouxe significativas alterações abaixo indicadas:

a)    A comissão de trabalhadores passa a ser paritária, ou seja, com representantes do empregador e dos empregados;

b)    A empresa deverá fornecer informações para a comissão e não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança do trabalho;

c)    A distribuição não poderá ocorrer em mais de 2 vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 trimestre civil;

d)    Na hipótese de pagamento de mais de 1 parcela, no mesmo ano calendário, o IR deverá ser recalculado;

e)    O pagamento acumulado referente a anos calendários distintos terá cálculo próprio;

f)     Será admitida a dedução de pensão alimentícia desde que correspondentes a esse rendimento.

APOSENTADORIA DO DEFICIENTE FÍSICO

Adilson Sanchez, Advogado

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Não tem fim o que se muda na Previdência Social. Não obstante todos os problemas enfrentados na gestão previdenciária do país e as inúmeras polêmicas decorrentes de leis mal elaboradas, interpretações equivocadas, cada vez mais alteram a legislação previdenciária.

Dessa feita, criou-se a aposentadoria do deficiente físico. Uma linha tênue entre o aposentado por invalidez e aquele que, embora na condição de deficiente, pode trabalhar. O primeiro está total e permanentemente incapacitado para o trabalho, o segundo não está incapacitado para o trabalho e poderá se aposentar com tempo menor do que o comum. Houve um avanço.

Contudo, a lei, mais uma vez mal redigida, ensejará inúmeros questionamentos que se resolverão judicialmente sabe lá quando, uma vez que a morosidade da justiça tende a se perpetuar.

Ao menos não se criou mais um encargo para as empresas.

Vale repassar aos empregados contratados no sistema de cotas as informações da matéria adiante, mas lembrando que a cada trabalhador aposentado e que venha a se retirar do emprego (embora possa continuar a trabalhar) deverá ser acompanhado da contratação de novo trabalhador nas mesmas condições, em cumprimento do regime de cotas para trabalhadores deficientes físicos.

Deve-se alertar que a matéria elaborada não teve por base a regulamentação da lei, ainda não efetuada. Assim, algumas alterações poderão ocorrer, especialmente quanto ao tempo de conversão.

1. INTRODUÇÃO

Foi editada a Lei Complementar nº 142 (DOU de 09.05.2013, pág. 1) que criou a aposentadoria para os deficientes físicos, no âmbito do regime Geral de Previdência Social.

Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

A aposentadoria para os deficientes tem caráter contributivo, ou seja, decorrem de contribuição previdenciária para no Regime Geral e não são devidas para quem não trabalhou.

2. ESPÉCIES

São as seguintes condições que ensejam o direito ao benefício:

- aos 25 anos de tempo de contribuição, se homem e 20 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

- aos 29 anos de tempo de contribuição, se homem e 24 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

- aos 33 anos de tempo de contribuição, se homem e 28 anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve;

- aos 60 anos de idade, se homem e 55 anos, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido um tempo mínimo de contribuição de 15 anos e comprovada a deficiência em igual período.

A Lei determina, contudo, que prevalecerá a percepção de qualquer outra aposentadoria que seja mais vantajosa às criadas.

3. DA CARÊNCIA

Conclui-se que a carência (tempo mínimo de contribuição para obtenção do direito ao benefício) somente será exigível na aposentadoria do deficiente na modalidade idade. Contudo, a condição baseada em tempo de contribuição implica na adoção de uma carência, ainda que de duvidosa técnica legislativa.

4. DA RENDA MENSAL INICIAL

A aposentadoria do deficiente consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício para as modalidades não vinculadas à idade. Quanto a modalidade idade será de 70% mais 1% por grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de 30%.

Vale lembrar que o salário de benefício corresponde a uma média aritmética simples de todo o período de contribuição, desprezados 20% dos menores salários de contribuição. Para os que estavam filiados na data de 29.11.1999, o período básico de cálculo será iniciado no mês de julho de 1994.

4.1 Do Fator Previdenciário

O Fator Previdenciário (índice relativo ao tempo de contribuição e idade, que pode diminuir ou elevar a médica apurada) será aplicado somente se resultar em renda mensal mais elevada.

5. DA PROVA

A prova das condições será procedida por meio de prova pericial. A avaliação da deficiência será médica e funcional e o grau de deficiência será atestado por perícia do INSS.

A comprovação de tempo de contribuição, em período anterior ao da vigência da nova lei, não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal.

A deficiência já adquirida deverá ser certificada, inclusive quanto ao grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência.

6. DA CONVERSÃO

A conversão do tempo leva em consideração que o segurado poderá adquirir a deficiência após o início de sua atividade. Assim, terá tempo comum e tempo de deficiência, ou mesmo poderá possuir tempo de deficiência em graus distintos.

Portanto, o tempo deverá ser calculado proporcionalmente, conforme o mínimo exigível para cada modalidade de aposentadoria, conforme quadro anexo:

De comum para deficiência

Tipo	HOMEM	MULHER
Grave	0,71	0,67
Moderada	0,83	0,80*
Leve	0,94	0,93

De níveis distintos de deficiência

Tempo a Converter	HOMEM	MULHER
Moderada para grave	0,87	0,83
Leve para grave	0,76	0,71
Leve para moderada	0,88	0,86

Ex.: Mulher que após 10 anos de trabalho ficou deficiente de classificação moderada (se aposenta com 24 anos) deverá trabalhar mais 16 anos até se aposentar, como segue:

10 X 0.8* = 8 / total 18

 tempo para se aposentar: 16 anos (24 – 18).

A segurada se aposentaria com 30 anos. Nesse caso irá se aposentar com 26 anos.

7. DO ACÚMULO DE BENEFÍCIO

Já analisamos que o segurado fará jus ao benefício mais vantajoso. A polêmica que cercará essa nova aposentadoria será, certamente, a possibilidade de acumular com outros benefícios e também de se estender outras situações.

Assim, terá direito ao recebimento de auxílio-acidente simultaneamente?

A “grande invalidez” (adicional de 25% na aposentadoria por invalidez) será estendida ao deficiente?

Uma vez aposentado, poderá continuar a trabalhar (parece-nos que sim) com a possibilidade de fazer a “desaposentação”?

Polêmica também é a situação dos segurados já aposentados, se poderão converter a aposentadoria por tempo de contribuição, por invalidez, especial ou idade em aposentadoria por deficiência. Para o empregado poderá representar um aumento no valor do benefício, em face da incidência ou não do fator previdenciário no cálculo.

A lei apenas esclarece que a redução do tempo de contribuição não poderá ser acumulada com a redução assegurada na aposentadoria especial. De resto, que venha a jurisprudência.

Admite-se a contagem recíproca do tempo de contribuição para fins de aproveitamento no regime próprio do servidor público ou do regime militar, devendo os regimes se compensarem financeiramente, o que remete a possibilidade de estender aos mencionados regimes as mesmas condições.

8. DA GARANTIA DE EMPREGO

A Portaria MPAS INSS nº 4.677 (DOU de 30.07.98, pág. 49), regulamentando a Lei nº 8213/91 (artigo 93), determinou a sistemática fiscalização das empresas para que observem a contratação de trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência física.

A proporção prevista em lei é a seguinte (apenas para empresas com 100 ou mais empregados):

até 200 empregados	2%
de 201 a 500	3%
de 501 a 1.000	4%
acima de 1.000	5%

Consideram-se reabilitados os beneficiários submetidos a processo de reabilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo INSS.

Consideram-se portadores de deficiência física as pessoas não vinculadas ao Regime Previdenciário, submetidas a processo de habilitação profissional desenvolvido pelo INSS ou entidades reconhecidas legalmente para esse fim.

Essa exigência está contida na Lei nº 8213/91, artigo 93 e, portanto, é de adoção obrigatória, sendo que o quadro deve ser mantido, mesmo que o empregado venha a se aposentar voluntariamente.

9. DA VIGÊNCIA

A Lei Complementar nº 142 somente entrará em vigor seis meses após a sua publicação, ocorrida em 09 de maio p.p.

ACORDO, CONVENÇÃO E DISSÍDIO COLETIVO

Adilson Sanchez, Advogado

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1. DEFINIÇÃO

A norma coletiva, como o próprio nome indica, é aquela que cria condições de trabalho em âmbito coletivo, alcançando um grupo de pessoas.

A norma coletiva se divide em Convenção, Acordo ou Dissídio.

A Convenção Coletiva de Trabalho é o instrumento relativo a negociação coletiva, firmado pelos sindicatos de trabalhadores e patronais, atingindo toda a categoria.

Por sua vez, o Acordo é o instrumento firmado entre uma ou mais empresas e o sindicato profissional, tendo a mesma finalidade da Convenção, mas regulando aspectos atinentes a cada empresa e não necessariamente vistos em toda a categoria.

Popularmente o que se adota por dissídio coletivo da categoria (também usado como sinônimo de convenção), nada mais é do que a sentença normativa, ou seja, a decisão dos tribunais num processo (dissídio) coletivo de trabalho. Surge da inexistência de autocomposição das partes, gerando um conflito dirimido pelo Judiciário que, por sua vez, cria condições de trabalho, diante do seu poder normativo, obrigando a todos envolvidos.

2. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL

O modelo de organização sindical adotado pelo país compreende a representação conforme a atividade econômica do empregador, em regra.

Essa estrutura está delineada desde os primórdios do sindicalismo pátrio, persistindo, basicamente, após a promulgação da Constituição da República em 1988.

O primeiro ponto de atenção está relacionado ao enquadramento das empresas de acordo com a atividade econômica exercida. Após, deve-se estabelecer o sindicato profissional representativo. Em outras palavras, a atividade exercida pela empresa é a definidora do sindicato representativo de seus empregados.

Porém, a situação é mais complexa, visto que as empresas podem desenvolver mais de uma atividade econômica, o que é comum. Assim, desempenhar atividade industrial e, ao mesmo tempo, comercial, poderá trazer dúvidas na busca da entidade sindical representativa, já que se trata de autoenquadramento.

Em face disso, adotou-se o critério da atividade prevalente, preponderante, em que todas as demais atividades convergem, desaguando para um único fim.

Contudo, a regra de enquadramento de acordo com a atividade econômica do empregador (conhecida por "vertical"), possui uma exceção, pois reconhece o legislador a possibilidade de criação de sindicatos por atividade profissional, independentemente da atividade econômica da empresa, levando-se em conta, ainda, a tendência aludida de respeitar diferentes categorias.

3. DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Definidos os atores, permite-se a negociação coletiva entre eles.

Como no sistema brasileiro impera a negociação anual, conhecida por data-base, é comum que a Convenção Coletiva seja firmada anualmente, renovando-se, ao menos, a cláusula de reajuste salarial da categoria e mantendo as demais.

Por sua vez, o Acordo Coletivo de Trabalho pretende regulamentar algum aspecto pertinente a uma determinada empresa, quase que exclusivamente, como o encerramento de um estabelecimento, a concessão de participação nos lucros e resultados, o “banco de horas”, entre outras situações.

Porém, havendo duas normas coletivas vigentes ao mesmo tempo, tratando do mesmo tema, indaga-se qual seria a aplicável. Podemos afirmar que a cláusula aplicável será aquela prevista em acordo coletivo de trabalho e não em convenção coletiva de trabalho, ou mesmo dissídio coletivo, porque deve prevalecer a vontade dos agentes mais próximos da relação trabalhista (empresa e sindicato) e não aqueles que lhe representam (sindicato patronal e profissional).

4. DA ULTRATIVIDADE DA NORMA COLETIVA

Outra questão de grande interesse e polêmica é a da vigência da norma negociada. Estaria ela limitada ao tempo do instrumento coletivo ou se incorporaria ao contrato de trabalho definitivamente?

As decisões a respeito eram conflitantes. O próprio TST definiu que a norma tinha seu tempo certo de duração, sendo o mesmo do acordo, convenção assinada (redação original da Súmula nº 277).

Excetuava a situação do acidentado no trabalho que tinha direito de estabilidade mantido mesmo após o término da vigência do instrumento normativo (Orientação Jurisprudencial TST nº 41).

Com a modificação da Súmula nº 277, “as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

Portanto, não renovada a cláusula convencional, ela se manterá vigente mesmo que a convenção ou o acordo coletivos tenham seu tempo de vigência terminado.

Valoriza-se sobremaneira a negociação sindical porque caso haja recusa em negociar por alguma das partes, se manterão as cláusulas já estabelecidas, mesmo que o acordo / convenção já tenham se esgotado com o tempo.

A Importância da Negociação Coletiva

A negociação coletiva é meio importante para a harmonização das relações do trabalho.

É claro, a negociação pressupões duas partes dialogando. Sintonizadas. Conscientes do papel social da negociação para a conquista de melhores condições de trabalho.

Para tanto, é precípuo clima de confiança para se chegar a uma composição. Sabemos que nem sempre se alcança essa possibilidade, especialmente quando a negociação tiver como óbice uma postura ideológica ou desinteresse no consentimento. Isso depende tanto da cultura da empresa, quanto a predisposição da entidade sindical. “Quando um não quer, dois não apertam as mãos”.

Mas se houver clima para a negociação com os sindicatos, essa política deverá existir na empresa, pois é caminho para uma organização eficiente e relações trabalhistas agregadoras de valores e interesses de ambos os lados, permitindo que se estabeleça uma administração transparente e eficaz.

Como se não bastasse, o TST acaba de valorizar ainda mais a negociação coletiva de trabalho, conferindo à norma coletiva ultratividade em sua eficácia, ou seja, apenas se admite a supressão de condição negociada por meio de nova negociação, não importando se o prazo fixado para o acordado expirou.

A esse fenômeno se empresta o nome de “ultratividade da norma coletiva”, que está contido na Súmula nº 277 do TST. Não mais se admite, assim, supressão ou modificação de condição de trabalho negociada, exceto mediante nova negociação, incorporando-se ao contrato aquela cláusula até que esta sobrevenha.

ALTERAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO: IMPACTOS NA FOLHA DE PAGAMENTOS (2013)

 Adilson Sanchez, Advogado Trabalhista 

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O Decreto nº 7.872 (DOU de 26.12.12, pág. 01) determinou o valor do novo salário mínimo desde 1º de janeiro de 2013.

A Portaria Interministerial MF/MPS nº 15 (DOU de 11.01.13, pág. 46) fixou novos valores de benefícios vinculados ao salário mínimo, desde 1º de janeiro de 2013 e alterou a tabela de contribuição previdenciária.

A Resolução CODEFAT nº 707 (DOU de 11.01.13, pág. 59) estabeleceu novos valores do seguro desemprego desde 1º de janeiro de 2013.

A Lei nº 12.469 (DOU de 29.08.11, pág. 02) estabeleceu a tabela de retenção do imposto de renda na fonte que vigora desde 01 de janeiro de 2013.

Assim temos desde JANEIRO DE 2013 os seguintes valores para composição da folha de pagamentos.

1. Salário-Mínimo

Mensal	R$ 678,00
Diário	R$ 22,60
Horário	R$ 3,08

2. Tabela de Contribuição do INSS de empregados, domésticos e avulsos

Salário de contribuição	Alíquota
Até R$ 1.247,70	8%
De R$ 1.247,71 até R$ 2.079,50	9%
De R$ 2.079,51 até R$ 4.159,00	11%

A alíquota do empregador doméstico é de 12%

3. Teto de Contribuição

O “teto” de contribuição previdenciária e o “teto” de benefícios passaram a R$ 4.159,00.

4. Salário-Família

O valor do salário-família passou a R$ 33,16, sendo devido apenas a quem percebe remuneração mensal não superior a R$ 646,55.

Será de R$ 23,36 para quem percebe remuneração mensal superior a R$ 646,55 e igual ou inferior a R$ 971,78.

5. Auxílio-Reclusão

O auxílio-reclusão passa a ter o limite de salário de contribuição de R$ 971,78, independentemente da quantidade de atividades exercidas, para fixação do direito ao benefício.

6. Tabela de Imposto de Renda

Base de cálculo (R$)	Alíquota	Parcela a deduzir (R$)
Até 1.710,78	Isento	------
De 1.710,79 a 2.563,91	7,5%	128,31
De 2.563,92 a  3.418,59	15,0%	320,60
De 3.418,60 a 4.271,59	22,5%	577,00
Acima de 4.271,59	27,5%	790,58

Deduções: a) o valor da pensão alimentícia; b) a quantia de R$ 171,97 por dependente; c) as contribuições previdenciárias; d) o valor de R$ 1.710,78, correspondente à parcela isenta dos rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, para o contribuinte que tenha 65 anos.

7. Tabela de Imposto de Renda de Participação em Lucros  - MP n°597 (DOU de 26.12.12, pg 1)

Base de cálculo (R$)	Alíquota	Parcela a deduzir (R$)
Até 6.000,00	Isento	-X-
De 6.000,01 a 9.000,00	7,5%	450,00
De 9.000,01 a 12.000,00	15%	1.125,00
De 12.000,01 a 15.000,00	22,5%	2.025,00
Acima de 15.000,00	27,5%	2.775,00

8. Seguro-Desemprego

Salários médios	Fator / valor
Até R$ 1.090,43	0,8
De R$ 1.090,44 até R$ 1.817,56	0,5
Acima de R$ 1.817,56	R$ 1.235,91

Aplicam-se as duas primeiras faixas em efeito “cascata”.

Exemplificando: a) quem ganhou em média dos últimos 3 meses o valor de R$ 1.000,00, receberá o resultado da multiplicação de 0,8, ou seja R$ 800,00;

b) quem ganhou em média dos últimos 3 meses o valor de R$ 1.500,00, receberá o resultado da multiplicação de 0,8, ou seja R$ 872,34, sobre R$ 1.090,43  adicionado ao resultado de 0,5 sobre R$ 497,57. O valor será a soma das duas parcelas: R$ 1.077,12;

c) quem ganhou em média dos últimos 3 meses acima de R$ 1.817,56  receberá uma parcela fixa de R$ 1.235,91

9. Adicional de Insalubridade

Grau mínimo	R$ 67,80
Grau médio	R$ 135,60
Grau máximo	R$ 271,20

10. Juizados Especiais Cíveis Federais

O limite para a competência do JEF passa a ser de R$ 40.680,00

COOPERATIVAS DE TRABALHO

Adilson Sanchez, Advogado Trabalhista 

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1. Introdução

As cooperativas de trabalho estão regulamentadas pela Lei nº 12.690 (DOU de 20.07.2012, pág. 2).

2. Constituição

A cooperativa é uma sociedade de trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obtenção de melhor qualificação, renda, situação sócio econômica e condições gerais de trabalho. Terá pelo menos 7 sócios.

São espécies as constituídas por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens em que a cooperativa detém os meios de produção e as de serviços especializados a terceiros, sem vínculo de emprego.

A lei não é clara ao considerar a distinção, mas é clara ao determinar que não será admitida a cooperativa de simples cessão de mão de obra.

Também não serão admitidas cooperativas de transporte que detenham os meios de trabalho, as de profissionais liberais e de médicos que recebam por procedimento.

3. Serviços Terceirizáveis

Será possível a contratação de cooperativas desde que represente serviços especializados não ligados à atividade “fim” da empresa.

Embora não definido por lei, compreende-se como atividade fim a que converge para a atividade principal, essencial e característica da empresa. Ao contrário senso, temos a ideia de atividade “meio”, ou seja, serviços de apoio ou complementares de sua atividade principal.

Também temos de verificar se o trabalhador não está subordinado (recebimento de ordens, medidas disciplinares, hierarquia, etc.). Após, veremos se o serviço prestado requer especialidade por parte do trabalhador ou da empresa contratada. Por fim, veremos se a função corresponde a atividade “meio”. Caso estas situações se confirmem, estaremos diante de uma terceirização lícita, sendo autorizada a contratação de uma cooperativa.

Aconselha-se, contudo, que não se contrate uma cooperativa sem definição específica de seus préstimos (de “serviços múltipolos”), de modo a afastar o simples “fornecimento de mão de obra”, vedado em lei.

4. Caracterização de Vínculo de Emprego

Com o surgimento de inúmeras cooperativas, a formação e contratação de serviços por meio delas tem sido uma constante, sem respeito aos requisitos legais.

Dessa forma, a atual jurisprudência é rigorosa a admitir esse tipo de contratação, sendo que, identificado o mero fornecimento de mão de obra, sem uma atividade específica ou especialidade da cooperativa, a possibilidade de se caracterizar fraude e, por conseguinte, reconhecer o vínculo empregatício entre a empresa tomadora dos serviços e o cooperado, é significativa, devendo-se prestar a devida atenção na contratação de serviços por meio dessa modalidade. Reitera-se: deve-se avaliar com muita atenção a contratação de cooperativas de trabalho.

Nesse sentido, houve a tentativa de revogação do artigo 442 da CLT que afasta o vínculo de emprego entre o tomador e o cooperado e o cooperado e a cooperativa. Contudo, esse dispositivo foi vetado pela presidente da República.

5. Direitos Trabalhistas

A cooperativa deverá assegurar aos sócios um valor mínimo de remuneração (denominada na lei de “retiradas não inferiores ao piso da categoria”), jornada máxima de trabalho de 8 horas diárias e 44 semanais, DSR, Férias anuais (denominada na lei de “repouso anual remunerado”), adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e ainda seguro de acidentes de trabalho. Devem observar também as normas de segurança e medicina do trabalho.

6. Encargos Sociais

Em face do artigo 442 da CLT, que afastou o vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e os tomadores de serviços daquela, dá-se uma contratação entre pessoas jurídicas, sem os encargos decorrentes de INSS e FGTS.

Também não há previsão legal para pagamento de indenização de qualquer ordem, o que será regido pelo contrato firmado, restando observar os encargos seguintes:

Encargos	Cooperativa
INSS	15%
Taxa de administração	A negociar
ISS	Conforme município
TOTAL	15%

Os encargos acima são os geralmente repassados. Com exceção do INSS de 15%, os demais podem ser negociados, procurando-se minimizar o custo de contratação.

7. Da Solidariedade / Subsidiariedade

Trabalhadores costumam mover ação trabalhista contra a cooperativa e também contra a empresa contratante, como garantia de recebimento de eventuais direitos trabalhistas. A lei se refere apenas ao cumprimento das normas de segurança e medicina, mas a jurisprudência certamente manterá ampliada essa responsabilidade das empresas contratantes.

A MULTA DO FGTS

Adilson Sanchez, Advogado

www.adilsonsanchez.adv.br 

1. HISTÓRICO

Prevista originalmente na Lei que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Lei nº 5.107/66), a denominada “multa” do FGTS foi alvo de significativas mudanças.

Inicialmente a multa era de 10%. Passou a 40% por força da Constituição Federal em 1988.

Ingressou no ordenamento jurídico nova lei disciplinando o Fundo de Garantia. A Lei nº 8.036/90, vigente ainda hoje.

Com a edição da Lei Complementar nº 110 (DOU de 30.06.01, p. 01), determinando a recomposição das perdas dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos trabalhadores, a multa ficou acrescida de 10%, que deveria vigorar até o mês de setembro de 2006, mas o governo sustenta que não foi extinta.

Criou-se, ao mesmo tempo, uma nova modalidade de contribuição social: a contribuição social sobre o FGTS, cuja alíquota é de 0,5% incidente sobre a remuneração paga ao trabalhador mensalmente, está extinta em 2006.

Os acréscimos referidos não revertem aos empregados, tratando-se de verdadeiros tributos.

Em contrapartida, os trabalhadores terão direito à reposição das perdas do FGTS declaradas pelo Supremo Tribunal - STF, quais sejam: 16,64% relativa a 12/88 a 02/89 e de 44,8% relativa a 04/90.

2. NATUREZA

O FGTS nada mais é do que uma indenização por rescisão do contrato de trabalho. A tecnocracia deu amplitude ímpar a essa indenização, pois determinou seu depósito antecipado para fins sociais, liberando o valor (atualizado com parcos índices) quando do evento demissão sem justa causa, entre outros analisados na parte de rescisão contratual, tornando remota a estabilidade no emprego que era o regime vigente.

As empresas passaram a contratar apenas quem fizesse a opção pelo fundo de garantia. Acabou sendo uma “opção obrigatória”.

Culminou com o completo afastamento do regime do tempo de serviço na promulgação da Constituição de 1988.

Sendo indenização por rescisão contratual, imprópria é a denominação de “multa”. Não se trata de multa porque não há sanção. Trata-se de uma sobreindenização porque revela um acréscimo à indenização concretizada com os depósitos mensais em conta vinculada.

3. INCIDÊNCIA

A multa de 40% incide sobre o saldo do FGTS existente à data da rescisão contratual. Também incidirá sobre as verbas rescisórias que tenham natureza de remuneração.

Ocorrendo rescisão contratual por culpa recíproca ou força maior, a alíquota será reduzida para 20%.

4. RECOMPOSIÇÃO DAS PERDAS

O TST definiu que a responsabilidade pela recomposição das perdas inflacionárias é do empregador. Absurdamente alguém teria de pagar essa conta.

Restou definido esse posicionamento com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 341 (FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento).

5. PAGAMENTO DA MULTA AO APOSENTADO

Desde a edição da Lei nº 8.213/91 (DOU de 25.07.91, pág. 14.809), a concessão da aposentadoria por tempo de serviço independe de rescisão do contrato de trabalho, inobstante a edição das Medidas Provisórias nº 381 (DOU de 07.12.93), 408 (DOU de 07.01.94), 425 (DOU de 07.02.94) e 446 (DOU de 10.03.94), que previam a necessidade de rescisão para o recebimento do benefício, mas cujo dispositivo foi rejeitado na conversão em lei (Lei nº 8870/94, DOU de 16.04.94, pág. 5597).

A atual legislação, assim, amparou o trabalhador, impedindo que seja prejudicado, evitando que ocorra a rescisão do contrato para que ele possa se aposentar. Permitiu, inclusive, o levantamento dos depósitos do fundo de garantia em seu nome, apesar da manutenção do contrato.

Porém criou situação polêmica, a saber: suponhamos um empregado que se aposenta e levanta o FGTS depositado, inobstante não haver rescisão contratual. Após alguns anos, é demitido sem justa causa. Nessa hipótese, fará jus ao acréscimo de 40% sobre o FGTS sacado por ocasião da aposentadoria ou o período anterior deverá ser ignorado no cálculo da referida indenização?

O Tribunal Superior do Trabalho definiu que a cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado excluiria o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção.

Contudo o Supremo Tribunal Federal posicionou-se em sentido contrário, ensejando da parte do TST o cancelamento de sua jurisprudência reinante (a OJ nº 177 a respeito foi cancelada, em 25.10.06).

Hoje é pacífico o entendimento de que o aposentado faz jus à multa do FGTS mesmo em relação ao tempo anterior de aposentadoria e ainda que tenha sacado os valores a esse título, antes e depois da aposentadoria. 

ALTERAÇÕES DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS MOTORISTAS  Adilson Sanchez, Advogado www.adilsonsanchez.adv.br

1. INTRODUÇÃO

Foi publicada a Lei nº 12.619 (DOU de 02.05.2012, pág. 5) regulamentando a profissão de “motorista”. Não havia, até então, nenhuma norma que tratasse especificamente da profissão. Contudo, aplicavam-se os dispositivos legais pertinentes a relação de emprego, especialmente quanto a jornada de trabalho.

A Lei nº 12.619/12 não trata somente do trabalhador que presta serviços na condição de empregado, fazendo, inclusive, alterações no Código de Trânsito.

Contudo, esta matéria apreciará os temas que envolvem a relação de emprego, que é o foco de nossa assessoria jurídica.

2. CONCEITO DE MOTORISTA

Integram a categoria profissional os motoristas profissionais de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício, nas seguintes atividades ou categorias econômicas: I - transporte rodoviário de passageiros; II - transporte rodoviário de cargas.

3. DIREITOS

São direitos dos motoristas profissionais, além dos já previstos na CLT ou na Constituição, bem como aqueles relativos a jornada e ao salário vistos nos itens próprios em seguida, I - ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público; II - contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam, consoante levantamento oficial, respeitado os serviços do SESMT; III - receber proteção do Estado contra ações criminosas a eles dirigidas no exercício da profissão;

3.1 Seguro Obrigatório

Aos motoristas é assegurado o seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

3.2 Desconto de Multa de Trânsito

Entre os direitos previstos, ficou ressalvada a impossibilidade de descontos salariais por prejuízo patrimonial perante o empregador decorrente de ação de terceiro, exceto se houver dolo ou desídia do motorista, mediante comprovação, no cumprimento de suas funções.

Questão que sempre foi polêmica é a possibilidade de descontos de multa de trânsito de responsabilidade do motorista.

Até então, o artigo 462 da CLT permitia os descontos na ocorrência de dano, desde que assim ajustado ou por dolo do trabalhador. Acrescente-se a previsão em norma coletiva.

A jurisprudência admitia o desconto, senão vejamos:

Multas de trânsito. descontos legais. As multas de trânsito estão relacionadas com a imperícia, negligência e imprudência do motorista, autorizando a empregadora a efetuar o desconto de tais valores de seus salários, havendo a previsão contratual (TRT da 2º Região - Ac. 02950212500, RO 02930410889, DJ/SP de 14.06.95, pág. 70).

Desconto salarial. Multa de trânsito. Lícitos são os descontos oriundos de infrações cometidas pelo empregado motorista, em havendo previsão contratual de ressarcimento por danos culposos causados pelo mesmo (TRT da 2º. Região, 10ª T. - Ac. nº 02960279349, DJ/SP de 14.06.96, pág. 50).

Com a nova lei fica renovada a discussão da possibilidade de descontos, mas deve prevalecer a resposta afirmativa.

Parece-nos, contudo, possível o desconto do salário do empregado o valor das multas de trânsito derivadas de infrações por ele cometidas, haja vista a presunção de conduta negligente, imprudente ou por imperícia que redundou na penalidade aplicada está mantida na nova lei quando se refere ao dolo.

Cumpre-nos informar que o dolo caracteriza-se pela vontade do agente em praticar o ato. A intenção do empregado em cometer a infração seria o pressuposto para tornar lícito o desconto.

Como é algo abstrato e de difícil prova, o melhor é inserir previsão de desconto nos contratos de trabalho.

Alerte-se que há inequívoca responsabilidade do proprietário do veículo / empregador quanto as infrações relativas à prévia regularização e condição para o trânsito do veículo. Eventual multa aplicada nessas circunstâncias, não será lícito o desconto do trabalhador.

4. JORNADA DE TRABALHO

A principal discussão que a nova lei irá promover, certamente, é a exclusão do motorista na exceção do direito de hora extra (art. 62 da CLT).

A caracterização de serviço externo que retira o direito da remuneração adicional, pode-se afirmar, resta prejudicada (derrogada pela nova lei).

Portanto, desde a edição da Lei nº 12.619/12 o motorista terá direito à remuneração por prorrogação da jornada, como veremos adiante.

4.1 Controle de Horário

A jornada de trabalho e tempo de direção devem ser controladas de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo (§ 3º do art. 74 da CLT), ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Embora a Orientação Jurisprudencial do TST nº 332 determine que não serve ao controle da jornada o uso do tacógrafo, a jurisprudência admite como meio para descaracterizar o serviço externo:

Uma vez registrada a existência de controle de jornada do motorista mediante uso de equipamento eletrônico – tacógrafo – associado a outros elementos de prova, resulta inviável a incidência do comando inserto no inciso I do artigo 62 da CLT, não havendo em falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI1 do TST. (TST SBDI1, proc. nº E-RR-763442-85.2001.5.17.5555, DeJT de 11.03.10, pág. 330).

A jurisprudência entende que o GPS seja usado como meio de controle, admitindo o pagamento de horas extras.

A Orientação Jurisprudencial nº 332 diz respeito exclusivamente à utilização de tacógrafo, dispositivo empregado em veículos para monitorar o tempo em viagem, a distância percorrida e a velocidade desenvolvida, nada dispondo sobre uso de GPS (Global Positioning System – Sistema de Posicionamento Global), que consiste em um sistema de informação eletrônico, via satélite, que fornece, via rádio, a posição do portador, com referência às coordenadas terrestres.

Como se vê, as finalidades dos instrumentos eletrônicos são diversas. (TST SBDI1, proc. nº E-ED-RR 137100-51.2008.5.09.0095, DeJT de 25.08.11, pág. 102).

Conclui-se que a alteração legal promovida leva ao direito de horas extras do motorista, mesmo executando serviços externos, cujo controle de jornada passa a ser obrigatório, bem como o direito de horas extras apuradas.

Aconselha-se, pois, o efetivo controle da jornada do motorista, com relatórios de tempo firmados por ele ou outro controle que sirva à prova em eventual reclamação trabalhista.

4.2 Hora Extra e Adicional Noturno

A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias., com direito ao recebimento de adicional de horas, podendo ser  compensado  pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva (compensação da jornada / banco de horas).

Fará jus ao pagamento de adicional noturno, nos termos da CLT.

Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso (v. adiante o “tempo de espera”).

4.3 Intervalos para Descanso

Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.

Os intervalos poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

4.4 Tempo de Espera / Reserva

São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:

I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;

II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;

III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas.

Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.

É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.

Como se vê, o controle se tornou complexo.

Ainda, o motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente será considerado de espera.

Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a hora normal será tempo de espera.

Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.

É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.

Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.

Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.

Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.

Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12/36, em razão da especificidade do transporte.

É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou outra vantagem, se comprometer a segurança individual ou coletiva.

5. OBRIGAÇÕES DO MOTORISTA

São deveres do motorista profissional: I - estar atento às condições de segurança do veículo; II - conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva; III - respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso; IV - zelar pela carga transportada e pelo veículo; V - colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública; VII - submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.

5.1 Da Justa Causa

Entendemos que não cumpridas essas obrigações caberá a demissão justa

ESTABILIDADE DA GESTANTE Adilson Sanchez www.adilsonsanchez.adv.br Existe ainda grande polêmica e procura por informação sobre a estabilidade no emprego em análise aos recentes julgados do TST. De todas as situações de garantia de emprego abordadas, a mais questionada foi a da gestante, haja vista a possibilidade e se configurar a estabilidade no emprego mesmo quando a despedida não tenha sido obstativa ao direito de garantia de emprego. Assim, muitas vozes levantaram a questão da concepção sem comunicação ao empregador para que não se proceda a demissão. Mesmo a situação do conhecimento tardio da gravidez e a possibilidade de recusa da trabalhadora em retornar ao emprego. Diante desses questionamentos, resolvi tratar do tema mais uma vez, apontando a jurisprudência mais recente a respeito, gostem ou não gostem do que vão ler... Considero que os tribunais mais inclinados à garantia de direitos dos trabalhadores sem muitas restrições na atualidade. Às empresas resta implementar políticas internas não discriminatórias, mas que possam tornar administrável esse panorama, ainda que concluam que precisam, sim, da criação de um “fundo de passivo trabalhista”, como reserva para as situações que irão enfrentar sem muita possibilidade de reversão, como é o caso em destaque. Não esquecer que grande parte das políticas de administração de pessoas poderá ter o respaldo da norma coletiva (negociação sindical), ensejando elementos de defesa em eventuais conflitos. Nessa situação não é diferente, ao menos como tentativa de estabelecer mecanismo de defesa em eventual ação trabalhista.

ESTABILIDADE DA GESTANTE – ASPECTOS DIVERSOS

1. INTRODUÇÃO

Dispõe a CLT, no artigo 391 que não constitui justo motivo à demissão da mulher o fato de estar grávida.

O legislador constituinte acrescentou à proteção acima, período de estabilidade desde a concepção até 5 (cinco) meses após o parto – art. 10, II “b” do ADCT/ CF de 1988.

Não raro, as convenções coletivas de trabalho possuem norma ampliando a estabilidade prevista em lei, o que deve ser considerado.

Assim, a demissão de empregada gestante poderá implicar no pagamento da estabilidade mencionada, sem prejuízo de outras consequências que veremos adiante, bem como na impossibilidade de abater o valor do salário maternidade das contribuições previdenciárias devidas pela empresa.

Vale lembrar que desde a edição da Lei nº 11.324/06 se estendeu o direito de estabilidade gestacional para as empregadas domésticas.

2. DA PROVA DA GESTAÇÃO

Para que faça jus a gestante a estabilidade no emprego, há necessidade de prova do seu estado de gravidez na data de sua demissão. Portanto, depende de prova a aquisição do direito estabilitário.

Se não há certeza de que, no momento da dispensa, a empregada já se encontrava grávida, incabível atribuir-lhe a garantia e os direitos da estabilidade provisória prevista em norma coletiva. (Ac. 3ª T. do TRT da 3ª R., RO 1080/87, DJMG 20.11.87, pág. 59).

Resta apenas definir o que se trata “data de demissão”, como se verá.

3. DA COMUNICAÇÃO PRÉVIA

Outrossim, a proteção instituída pelo legislador tem como finalidade evitar a demissão obstativa. A jurisprudência tem considerado ser irrelevante a comunicação, tardia ou não, da gestante para o fim de alcançar a estabilidade no emprego, nos termos da Súmula nº 244 do TST, a saber:

O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (Art. 10, II, B, ADCT).

Contudo, se previsto na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria o dever da gestante comunicar seu estado gravídico, essa disposição pode ser acatada pelo judiciário, retirando da gestante o direito à indenização.

Contudo, as decisões são conflitantes. Uma corrente entende que após a Constituição de 1988, pelo reconhecimento expresso dos acordos e convenções coletivas, deve ser observada essa norma. Outra corrente já delimita o alcance das normas coletivas, como seguem respectivamente:

Estabilidade Gestante. Cláusula convencional que obriga a comunicação do estado gravídico - validade. Válida é a cláusula convencional que estipula a obrigação de a empregada gestante comunicar e comprovar seu estado gravídico até 60 dias após o recebimento do aviso prévio, como requisito à aquisição do direito à estabilidade. (TST RR 116715/94.7, Ac. 2ª T. 1340/95, DJU de 16.06.95, pág. 18503).

Não pode a norma coletiva estabelecer prazo decadencial para a postulação de direito estabelecido / garantido pela Constituição Federal – no caso, o inciso II do art. 10 do ADCT (TST, RR 293.401/96.3, Ac. 5ª T. 6.644/96).

4. DO ATO DISCRIMINATÓRIO

Com a edição da Lei nº 9.029/95 (DOU de 17.04.95, pág. 5361), ficou proibida a adoção de qualquer prática considerada discriminatória e limitativa para acesso a emprego ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

Constituem crime, cuja pena será de 1 a 2 anos e multa, contra o empregador pessoa física ou representante legal, a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Ainda, a indução ou instigamento à esterilização, promoção de controle de natalidade, exceto serviços de planejamento familiar (SUS).

Ressalte-se que além da pena acima, caberá multa administrativa de 10 vezes o valor do maior salário pago, elevado em 50% no caso de reincidência. A empregada vitimada poderá optar pela readmissão, com pagamento dos salários do período de afastamento ou recebimento dobrado dos salários do período referido.

Aconselha-se, no caso de gestante, obter declaração que se obriga a comunicar eventual estado de gravidez, para fim de reintegração, desde que de fato venha a ser reintegrada no caso positivo.

5. DO EXAME MÉDICO DEMISSIONAL

A respeito do exame médico demissional e a situação da gestante, considerando os termos da lei nº 9.029/95 (DOU de 17.04.95, pág. 5361), que proíbe qualquer prática considerada discriminatória, a questão torna-se bastante controvertida.

Vale destacar as palavras do Juiz Trabalhista, Sérgio Pinto Martins ("in" Repertório IOb de Jurisprudência, nº 11/95, pág. 149):

Nada impede, contudo, a empresa de exigir exame médico na dispensa da empregada visando verificar se esta encontrava-se grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. O empregador não poderá saber se a empregada se encontra ou não grávida se não proceder ao exame.

Se interpretarmos a expressão manutenção da relação de emprego, contida na referida norma, como impossibilidade da exigência de exame na dispensa da empregada, estaremos chegando a resultados absurdos, que com certeza não poderão ter norteado o legislador.

Desse modo, parece-nos razoável que se exija a declaração mencionada e mesmo o exame médico demissional, apurando-se o estado gestacional da empregada, desde que, uma vez constatada a gravidez, seja mantida a relação de emprego, sob pena de, aí sem maior oportunidade de sustentar o contrário, caracterizar crime.

A situação é tão ingrata que torna impotente qualquer política para sua solução. Assim, resta a discussão da possibilidade de demissão mediante o pagamento do tempo de estabilidade, ou se mesmo assim estaríamos diante de um ilícito?

Considero que não se deve afastar a possibilidade da despedida mediante pagamento das verbas inerentes ao tempo restante da estabilidade provisória, na conformidade das decisões que seguem:

O direito de romper o contrato de trabalho é potestativo do empregador e encontra-se em nosso direito positivo. As consequências que advirão desse ato também estão previstas em lei. Os aspectos éticos, sociais e mesmo humanitários do ato empresarial, juridicamente, se esvaem ante a crueza da lei. (TST RX-OF 57.537/92.2, Ac. SDI 2775/93, DJU de 29.10.93, pág. 23036).

Reintegração. O direito potestativo do empregador, de dispensar os serviços de seus empregados, só pode ser obstado quando a lei expressamente assim o dispuser, e desde que preenchidos todos os seus requisitos. Não sendo esta a hipótese dos autos há que se julgar improcedente a reclamatória. (TST RR 51474/92.0, Ac. 2ª t. 306/94, DJU de 15.04.94, pág. 8270).

Pode-se questionar a eventual impossibilidade de se conseguir a homologação da rescisão do contrato de trabalho. Embora se deva reconhecer que o agente homologador possa se recusar a assistir a rescisão, esse fato não é impeditivo de efetivamente estar sendo adotado, bastando que se depositem as verbas devidas na conta corrente da trabalhadora e que se obtenha dela a assinatura no termo de rescisão, dando-se por encerrada essa questão.

6. DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

A Súmula nº 244, inciso III, já mencionada nesta matéria, dispõe que “não é direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Pois bem, tratando-se de súmula do C. TST, nenhuma dúvida pairava a respeito. Mas ergue-se da justiça a clava forte, em sentido contrário, de que mesmo no contrato a prazo a gestante terá direito à estabilidade, nos termos da mais recente jurisprudência do próprio TST, conforme ementa adiante:

Contrato de Experiência. Estabilidade de Gestante. Direito Constitucional Assegurado Independentemente do Regime Jurídico. Precedentes do STF. Estabelece o art. 10, II, “b”, do ADCT / 88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto a modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST, encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. (TST, RR 107-20.2011.5.18.0006, DeJT 15.12.11, pág. 421).

Vê-se que o próprio TST não adota a jurisprudência por ele gerada e nem mesmo revoga a súmula baixada, ficando ao gosto do julgador considerar o direito de estabilidade no contrato de experiência ou não.

7. DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO

A tese de que o contrato por prazo determinado restringe o direito de estabilidade, porque afasta a dispensa obstativa (pois o contrato é a termo certo), não mereceu êxito, como visto anteriormente. Assim, não se poderia esperar o contrário no caso de aviso prévio trabalhado, conforme denuncia a decisão adiante.

GRAVIDEZ. GARANTIA DE EMPREGO. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO. Logo, é condição essencial, para que seja assegurada a estabilidade à reclamante, o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho. No caso, extrai-se do acórdão recorrido que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, no curso do aviso prévio trabalhado. (TST SBDI1, proc. nº E-ED-RR-72700-18.2008.5.04.0305, DeJT de 17.11.11, pág. 86).

Embora o aviso prévio trabalhado torne o contrato a prazo certo – determinando a sua data final – será possível reivindicar a estabilidade por gravidez, ainda que concebida no seu interregno.

8. DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Bom, alguém dirá que são factíveis as situações anteriores, posto que a concepção se deu em plena vigência do contrato de trabalho, não havendo razão para restringir o direito de estabilidade ou de discriminar quem estava em período certo de quem estava em prazo indeterminado.

Mas seria o caso de se estender a mesma interpretação para quem já não mais está trabalhando?

A resposta imediata é negativa. Se não teve a concepção durante o tempo de trabalho, não há a caracterização da despedida obstativa ao direito de estabilidade e não há proteção para quem não mais tem o status de empregada.

Pois bem, o TST, alterando a jurisprudência de décadas e décadas, passou a entender que mesmo se a concepção seja em período de projeção do aviso prévio indenizado, terá a gestante direito de estabilidade, pois o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do trabalhador para todos os fins (art. 487 da CLT), ainda que seja apenas uma ficção jurídica, para fins de pagamento de consectários legais.

GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITOÀ GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. Confirmado que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso prévio indenizado, como no presente caso, tem jus a empregada à garantia provisória de emprego prevista no texto constitucional. (TST SBDI1, proc. nº E-RR-211900-76.2009.5.09.0657, DeJT de 15.12.11, pág. 302).

9. DA RECUSA DE REINTEGRAÇÃO

Nessas circunstâncias e considerando que as empresas agem de boa fé, motivadas por fatos pertinentes ao trabalho (motivacional, reestruturação interna, políticas de cargos e salários, etc), caberia colocar o emprego à disposição, fazendo com que a trabalhadora retornasse ao emprego, reassumindo suas funções?

Também para essa situação a jurisprudência considerava induvidosamente que a recusa de retorno da trabalhadora levaria a renúncia à garantia de emprego.

Porém, nessa situação também as decisões se modificaram.

GESTANTE. RECUSA DE RETORNO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE RENÚNICA À ESTABILIDADE. A simples recusa de retorno ao trabalho pela empregada gestante não é suficiente para se entender pela renúncia à estabilidade, visto se tratar de direito fundamental a garantia ao emprego, em face da proteção à maternidade. Quando delimitado no julgado que o retorno ao trabalho não é recomendável, a matéria deve ser apreciada levando em consideração também a proteção à dignidade da pessoa humana. Ocorrendo a gestação durante o contrato de trabalho, a reclamante tem direito à garantia de emprego, independentemente da comunicação à reclamada do estado gravídico, no período compreendido desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o parto, não havendo se falar em impossibilidade de indenização, pois além de se tratar de direito irrenunciável, a v. decisão enuncia que a empregada demonstrou quais fatos motivadores de sua dispensa desaconselhavam o retorno ao emprego.

 (TST SBDI1, proc. nº E-ERR-119700-60.2008.5.03.0137, DeJT de 12.05.11, pág. 275).

10. CONCLUSÃO

Registre-se que todas as decisões transcritas são recentes e do TST, no seu último pronunciamento sobre o tema. Também é de se considerar que o argumento de suposta má fé da trabalhadora – por engravidar apenas para o fim de recebimento da polpuda indenização - não tem sensibilizado os tribunais. Portanto, não me pergunte o que fazer. Asseguro apenas que a postura do tribunal tende a levar maior discriminação do trabalho da mulher.