Como utilizar o Parecer Jurídico

Adilson Sanchez

www.adilsonsanchez.adv.br

Não se discute na atualidade a importância de medidas preventivas para bem administrar. Já foi o tempo em que o gestor “mandava embora” e dizia para o trabalhador buscar seus direitos na Justiça.

Naquele tempo não eram custosos os processos trabalhistas. Não havia multa por mora, incidência de contribuição previdenciária sobre o valor dos acordos, danos morais, múltiplos e caros depósitos recursais, bloqueio “on line” etc.

Era bom negócio trafegar pela Justiça do Trabalho.

Presentemente, além da mudança cultura do empresariado, colecionar processos é um mau caminho. É prioridade a administração da burocracia processual, deixando em segundo plano importantes políticas de RH. Cuida-se mais das audiências, dos prazos, das penhoras, dos bens dos sócios. Decisões duvidosas prolatadas por julgadores que sequer foram assalariados, quanto mais administradores, merecem mais atenção – o chamado “apagar incêndio” ou “a viúva atrasa, mas casa”.

Por tudo isso, vale pensar no preventivo como mecanismo de inibição de conflitos e vale a pena pensar no contencioso como gerador de mecanismos de correção. E em ambos, como política de suporte para a administração da empresa.

O Parecer Jurídico tem grande valia nesse jogo. É efetiva medida para a tomada de decisão fundamentada, permitindo ao administrador conhecer os caminhos e os riscos nas soluções que se apresentam, razão pela qual uma boa assessoria jurídica deverá agregar valor ao gestor, exigindo interação e propiciando acertos e controle do passivo trabalhista e do clima organizacional.

1. DEFINIÇÃO

O Parecer Jurídico é instrumento ao alcance da gestão que propicia segurança e participação de responsabilidades para tomar decisões.

2. PARECER vs. OPINIÃO

Sendo o Parecer Jurídico instrumento de tomada de decisão, deve-se saber utilizá-lo de modo a atender sua finalidade e agregar valor o devido valor.

Costumo dizer que o Parecer não pode ser manifestação de simples opinião, porque nem sempre é o objetivo obter o pensamento do jurista. A ideia é ter embasamento para decidir acerca de aspectos rotineiros da administração de recursos humanos.

Não interessa, pois, o que entende o parecerista, mas o que poderá acontecer tomando um ou outro caminho, ainda que se exija um posicionamento dele.

Por conseguinte, pareceres que revelam pensamentos próprios, egoístas, não contribuem para o fortalecimento do gestor. Será somente mais uma opinião entre tantas.

Mas o parecer que indica prováveis caminhos e situações a serem enfrentadas (“as consequências vem depois”), com orientações de neutralização ou redução dos riscos, bem como de não adoção deles, tem grande valia.

O parecerista, assim, deve ser independente e sincero, posicionando-se sobre o tema sem evasivas. Por outro lado, não se busca a sua opinião, mas suporte para a decisão que se principia.

O suporte a que me refiro é um tripé: a jurisprudência, a doutrina e a lei.

3. A JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência, ou seja, a reunião das decisões reiteradas sobre o mesmo assunto, é importante fonte de tomada de decisão, porque se a escolha não recair sobre os seus mandamentos, vislumbram-se problemas internos e judiciais, pois tudo desagua no judiciário no modelo brasileiro. Vale lembrar, inclusive, que não se admite mediação e arbitragem no âmbito trabalhista.

Mas são inúmeras decisões, como saber a que deve ser acatada?

Há decisões conflitantes entre diferentes tribunais e até mesmo entre um só tribunal.

3.1 Decisões de Diversos Tribunais

Para tanto, há necessidade de se conhecer a organização do judiciário, como segue:

 

Há uma hierarquia. O processo se inicia numa Vara – Juízo Singular e pode terminar, dependendo de alguns pressupostos, no Supremo Tribunal Federal. Por essa razão os processos se perpetuam no tempo.

Partindo dessa concepção, as decisões do STF são mais importantes para a adoção de procedimentos. Por exemplo: o aposentado demitido terá direito a multa de 40% do FGTS de todo período?

O Tribunal Superior do Trabalho definiu que a cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado excluiria o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção.

Contudo o Supremo Tribunal Federal posicionou-se em sentido contrário, ensejando da parte do TST o cancelamento de sua jurisprudência reinante (foi cancelada a OJ nº 177 a respeito, em 25.10.06).

Hoje é pacífico o entendimento de que o aposentado faz jus à multa do FGTS.

Mesmo em relação ao tempo anterior de aposentadoria e ainda que tenha sacado os valores a esse título, antes e depois da aposentação.

Qualquer decisão em contrário não poderá nortear o gestor, porque seguindo os trâmites processuais, a decisão final será do STF, predominando seu pensamento a respeito.

Por outro lado, invocar em parecer decisões dos Tribunais Regionais, em detrimento das decisões do TST, nada acrescenta, porque o recurso acabará no Superior prevalecendo essa decisão das proferidas pelos Tribunais Regionais.

Nesse mesmo raciocínio, uma decisão de Vara do Trabalho (1ª instância) nenhum valor terá para se definir uma conduta, se não estiver adequada às decisões superiores. Não terá qualquer importância no contexto do parecer.

Há, pois, uma pirâmide na avaliação do que se deve levar em conta.

Não havendo sobre o assunto decisões do STF, predominam as do TST. Não havendo do TST, interessam as dos TRT. As decisões das varas somente importam para assuntos localizados e mesmo assim, questionável.

3.2 Decisões de Um Mesmo Tribunal

Mas o tema é mais complexo, porque um mesmo tribunal poderá ter decisões diferentes, já que eles estão compostos em Turmas.

Uma decisão do Pleno do STF é mais forte do que uma decisão turmária. Uma decisão do Pleno do TST é mais forte do que as das turmas.

No que se basear?

Os tribunais editam súmulas. Súmulas são a reunião das decisões reinantes sobre o mesmo assunto, ou seja, decisões reiteradas sobre um único tema.

Portanto, se há súmula, deve-se considerar que o entendimento está pacificado. Entre uma decisão isolada e a súmula, deve-se optar pela súmula.

As Súmulas, desse modo, são importantíssimas como fontes de definição para a adoção de procedimentos e políticas.

Há Súmula? Siga-a.

Equiparam-se às Súmulas as denominadas Orientações Jurisprudenciais – OJ.

Apenas por questão processual as OJ ganharam status diferenciado, mas elas têm a mesma representatividade.

Pensando na hierarquia mencionada, as súmulas do TST prevalecem às dos Regionais.

Isso não significa que as súmulas não sejam modificadas. De fato, são a todo momento alteradas, mas é cultural, pois mudam as composições dos tribunais, mudam os pensamentos dos julgadores.

Mas o que resta é seguir as súmulas e OJ, ainda que com certeza insegurança jurídica pelas constantes alterações.

A dificuldade é conhecer todas as editadas. São cerca de mil súmulas, OJ e Precedentes Normativos, em constante modificação, causando enorme insegurança jurídica. Mas insisto: não há outro caminho, siga a súmula.

Desse modo, o parecerista tem a obrigação de indicar as súmulas e OJ e o administrador deverá ter a responsabilidade em acatá-las, ainda que delas discorde, porque sabe que se houver uma ação trabalhista a tendência é ser julgada de acordo com seus indicativos. De pouco ou nada vale a opinião do parecerista, porque prevalecerá o contido na Súmula / OJ.

Mas não é só. Não obstante as centenas de súmulas, nem todo assunto está sedimentado. Para aqueles que não serviram de edição sumular, restam as decisões. Mais uma vez se invoca a linha piramidal.

É mais importante a decisão do STF do que do TST e deste do que do TRT e de todos do Pleno do que da Turma.

Como são escassos os julgados do STF, as decisões mais comuns são do TST. Entre elas as que efetivamente são importantes são as da SDI – Seção de Dissídios Individuais, ou SBDI1 - Seção B de Dissídios Individuais 1. Essa divisão se justifica porque há SDI para apreciação de assuntos coletivos e individuais e para assuntos de natureza material e processual.

Invariavelmente o administrador trabalhará com decisões da SBDI1.

Há Súmula? Siga-a. Não há? Mas tem decisão da SBDI1? Siga-a.

Mesmo assim, lembra-se que a última decisão é a melhor, ou seja, entre duas decisões da SDI, prevalecerá a mais recente. Entre uma decisão antiga da SDI e uma de Turma, melhor a da SDI.

4. DA DOUTRINA E SEU APROVEITAMENTO

Não há qualquer precedente jurisprudencial? Aí o valor do parecer atinge seu ápice.

É justamente o momento da doutrina.

Para que o parecerista não esteja sozinho a se posicionar, a doutrina, ou seja, a manifestação dos autores, passa a ter importância, como fundamento ao próprio pensar do jurista.

Autores renomados, professores universitários, doutores e mestres em direito, têm preferência ao próprio posicionamento daquele que redige a resposta consultiva.

Obras (artigos e livros, mídia impressa ou virtual) são importante amparo para avaliação do tema que se discute na consulta.

Nesse contexto, os atos normativos das instituições oficiais somente se adequam enquanto favoráveis e se desfavoráveis não significam caminho de definição, porque sucumbem em eventual contenda judicial.

Nada acrescenta saber que a “baixa” na carteira deverá ser o dia do aviso prévio indenizado projetado, se este ato normativo das autoridades não está alinhado com a jurisprudência, bem como com a doutrina. Mas se iluda, porque poderá resultar numa autuação fiscal ou numa “mesa redonda” de negociação, ensejando algum trabalho.

Se desejar seguir o ato ministerial, como foi o caso do REP e do FAP, não terá “dor de cabeça”, mas talvez esteja “jogando dinheiro fora”, até que haja definição dos tribunais.

5. DO GERENCIAMENTO DAS AÇÕES TRABALHISTAS

A nossa experiência indica que muitas vezes o abundante número de reclamações trabalhistas decorre das seguintes situações: a) as reclamações são consideradas problema exclusivo do Jurídico; b) não há consciência de que o preposto é um procurador da empresa, representando-a em juízo, com poderes de confessar, fazer acordo etc.; c) indefinição de centro de custo e efeitos nos resultados nos setores / unidades da empresa; d) inexistência de análise das reclamações em potencial e das reclamações já existentes, bem como do seu impacto na empresa; e) não existe “feedback”, objetivando eliminar as anomalias do seu processo; f) inexistência de padronização de procedimentos e participação dos problemas, g) falta de informação e treinamento das chefias; entre outras.

Impõe-se, assim, o devido estudo das causas que levam a existência de contencioso em proporção indesejada. Em seguida, deve-se cuidadosamente verificar e estipular políticas de correção.

A estatística é valiosa e deve ser perseguida pelo administrador. Por que passaria a pagar adicional de insalubridade se a defesa nas ações é favorável?

Não importa aqui o parecer, a doutrina e mesmo a jurisprudência que não seja sobre interpretação da lei, já que a premissa é fática.