Clóvis Alberto Leal Soika
Recente e inovadora decisão do Tribunal Superior do Trabalho concedeu o
direito à percepção tanto do adicional de periculosidade, quanto do adicional
de insalubridade, devido às atividades desenvolvidas em ambiente periculoso e
agentes de risco presentes.
Tal decisão não reflete o que vinha sendo
majoritariamente decidido até este momento, por isso seu entendimento inovador
sobre o que dispõe a legislação.
Importante aqui frisar que ambos os adicionais
possuem previsão legal na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
No artigo 192 está previsto o adicional de
insalubridade, sendo que a Norma Regulamentadora nº 15 especifica as atividades
insalubres e seus respectivos graus de risco.
O artigo 193 do mesmo diploma legal prevê o
adicional de periculosidade, com as regulamentações constantes na Norma
Regulamentadora nº 16. Ambos foram recepcionados pela Constituição de 1.988 no
artigo 7º, inciso XXIII, conforme abaixo:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."
Até a publicação desta decisão o entendimento técnico processual
majoritário vinha sendo de que não haveria a possibilidade da cumulação de
ambos adicionais, conforme prevê o parágrafo 2º do artigo 193, e também
constante no item 15.3 da Norma Regulamentadora nº 15, vejamos:
"Art. 193. São consideradas atividades ou
operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,
impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador
a:
(...)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de
insalubridade que porventura lhe seja devido. "
Item 15.3 da NR 15
"15.3 No caso de incidência de mais de um
fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para
efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa."
A própria Constituição Federal no inciso XXIII do
artigo 7º, “implicitamente” discrimina a opção entre um OU outro adicional,
conforme acima descrito.
A prática nos demonstra que, na grande maioria dos
casos, o empregado opta pelo recebimento do adicional de periculosidade, o que
lhe é mais vantajoso.
Exceção se faz apenas quando o empregado percebe
mensalmente 01 (um) salário mínimo (sem qualquer adicional) e o grau de risco
da insalubridade é determinado em 40%, o que lhe proporciona um maior
rendimento, apenas e tão somente neste caso.
Havemos de ressaltar que a grande maioria das
empresas, que possuem atividades com agentes insalubres e/ou periculosos
presentes, fornecem aos seus empregados os E.P.Is (Equipamento de Proteção
Individual), necessários à neutralização destes agentes nocivos em grande parte
das situações laborais.
Todas essas situações devem estar previstas no
PCMSO (Plano de Controle Médico e Saúde Ocupacional), PPRA (Programa de
Prevenção de Riscos Ambientais) e LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais
no Trabalho).
Porém, existem situações onde resta caracterizada a
existência tanto de insalubridade quanto de periculosidade naquele determinado
ambiente de trabalho.
Apesar de constar expressamente nos programas acima
mencionados, em algumas situações é determinada a realização de nova perícia
técnica no local, por força de determinação judicial decorrente de eventual
demanda trabalhista, onde se constata que os EPI’s fornecidos NÃO neutralizam
os agentes nocivos. Também existem casos em que o empregador não fornece
qualquer tipo de EPI ou ainda que tenha fornecido, não fiscalizou o uso por
parte do empregado.
Nestas situações, até o presente momento, a
determinação judicial seria para que o empregado (reclamante) optasse entre um
ou outro adicional.
Vale ressaltar que este novo entendimento pelo TST
está fundamentado no que estabelece as Convenções 148 e 155 da Organização
Internacional do trabalho (OIT), as quais foram ratificadas pela Nação
Brasileira.
As convenções da OIT, ratificadas pelo Governo Brasileiro,
superam as regras previstas na CLT e também nas Normas Regulamentadoras do
Ministério do Trabalho, razão pela qual o fato da exposição simultânea do
trabalhador à agentes insalubres e periculosos, segundo novo entendimento do
TST, gera a obrigação da empresa em remunerar o empregado a ambos os
adicionais.
Tal entendimento está consubstanciado no fato de
que o empregado ao optar pelo adicional de periculosidade (ou o mais
vantajoso), não o isenta de sofrer os riscos causados pelos agentes insalubres.
Veja no link abaixo, a decisão unânime do Tribunal
Superior do Trabalho – TST que firmou entendimento a respeito do assunto:
EMPREGADO VAI RECEBER OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE
Fonte:
TST - 26/09/2014
Um
empregado de uma fundição e equipamentos ferroviários vai receber
acumuladamente os adicionais de insalubridade e periculosidade.
A
Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a argumentação de que o
artigo 193, parágrafo 2º, da CLT prevê a opção pelo adicional mais
favorável ao trabalhador e negou provimento ao recurso da empresa, sob o
entendimento de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente
superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais.
De
acordo com o relator do recurso, ministro Cláudio Brandão, a Constituição
da República, no artigo 7º, inciso XXIII, garantiu de forma plena o direito ao
recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem
qualquer ressalva quanto à cumulação, não recepcionando assim aquele dispositivo
da CLT. Em sua avaliação, a acumulação se justifica em virtude de os fatos
geradores dos direitos serem diversos e não se confundirem.
Segundo
o ministro, a cumulação dos adicionais não implica pagamento em dobro, pois a
insalubridade diz respeito à saúde do empregado quanto às condições nocivas do
ambiente de trabalho, enquanto a periculosidade "traduz situação de perigo
iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o
bem a que se visa proteger".
Normas
Internacionais
O
relator explicou que a opção prevista na CLT é inaplicável também devido à
introdução no sistema jurídico brasileiro das Convenções
148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
"que têm status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos,
supralegal", como foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A Convenção
148 "consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre
as condições nocivas de trabalho", e a 155 determina que sejam levados em
conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a
diversas substâncias ou agentes".
Tais
convenções, afirmou o relator, superaram a regra prevista na CLT e
na Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, no
que se refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver
sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho. "Não há mais
espaço para a aplicação do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT", assinalou.
A
decisão foi unânime. (Processo: RR-1072-72.2011.5.02.0384).
http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/Acumulacao-insalubridade-periculosidade.htm
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