Estabilidade no Emprego

Adilson Sanchez

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O homem sempre desejou por toda a sua existência alcançar estabilidade. Estabilidade no amor, social, política, religiosa e financeira, de modo a alcançar o bem estar social.

Estabilidade está ligada à ideia de firmeza, solidez, segurança.

Não é diferente nas relações trabalhistas. A estabilidade no emprego é a garantia de não ser demitido. De indemissibilidade.

O desemprego assombra o mundo moderno. Contra o desemprego e, portanto, a favor da estabilidade, a classe trabalhadora tem se mobilizado, travando, contra o empresariado, uma batalha histórica, mormente se considerarmos o avanço da informática na sociedade capitalista, dispensando, de forma significativa, a mão de obra outrora utilizada. A tecnologia de ponta tem mudado a fisionomia mundial. O homem já não tem a mesma habilidade para a escrita, para o desenho, para o artesanato, graças a ela.

Contudo, os avanços obtidos são de valia insofismável, não se pode negar. Mas o desafio da sociedade capitalista está em estabelecer o equilíbrio necessário, afastando o conflito.

Nesse contesto encontramos a pretensão à garantia de emprego e a resistência a ela e em ambas a justificativa da busca do bem estar social e econômico.

Questões polêmicas se apresentam, como a possibilidade de demitir sem justificativa, a de demitir coletivamente, a de indenizar tempo de estabilidade.

HISTÓRICO

No Brasil o modelo de estabilidade definitiva foi abandonado pelo legislador constituinte em 1988, que extinguiu a figura do "não optante", adotando regime único do FGTS, embora historicamente sempre inseriu dispositivo a respeito na Carta Magna (1937, 1946, 1967 e 1969).

Atualmente prevaleceram, apenas, as denominadas estabilidades provisórias. Essa definição contempla a provisoriedade da garantia de emprego, que será concreta enquanto perdurar a situação que lhe deu origem, conforme a análise adiante.

Determina a Constituição (art. 7º, I) que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar.

Referida lei não foi editada. De imediato, vem ao pensamento, que não há estabilidade no emprego no sistema jurídico pátrio.

Contudo, o TST pacificou entendimento que a ausência de Lei Complementar não afasta a aplicação de Lei Ordinária, não se aplicando, à espécie, o princípio da reserva legal (Súmula TST nº 378, I e OJ nº 247). Nesse sentido, o julgado TST, SBDI 1, E-RR 534.966/1999.5, DJU de 27.06.2008, pág. 100).

Portanto, as leis que tratam do tema, ainda que não tenham a especificidade de lei complementar (de quórum diferenciado), são consideradas válidas para o fim de estabelecer garantia de emprego.

Por outro lado, tornou-se indiscutível que não se aplica a Convenção Internacional OIT nº 158 no ordenamento brasileiro, haja vista que teve a sua aplicação afastada, por meio do Decreto nº 2.100/96 (20.12.96), não se admitindo alcance aos trabalhadores brasileiros.

A Convenção OIT nº 158 estabelece que não se dará término à relação de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.

Garantia de Emprego - Necessário distinguir a “garantia de emprego” de “estabilidade no emprego”. A garantia de emprego é gênero e determina não somente a estabilidade (indemissibilidade) como também outras possibilidades de assegurar ao trabalhador a manutenção do emprego, como é o caso dos reabilitados e pessoas com deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/91).

Demissão Coletiva - Nesse contexto, também não se encontra na legislação brasileira regulamentação acerca da demissão coletiva, assim entendida aquela cuja ocorrência é simultânea em face de um grupo de trabalhadores, motivada por um único fato, geralmente por causa econômica.

O tema parece recente, mas já em 1974 a doutrina tratava dele (v. artigo de Orlando Gomes, “in” Revista LTr nº 38/74, pág. 575).

Há forte debate acadêmico e jurisprudencial a respeito, sendo relevante mencionar a decisão do TST (Proc. nº TST SDC RO 147-67.2012.5.15.0000 – DeJT de 19.04.2013) que tratou da configuração da despedida coletiva ou “em massa”, bem como a decisão do mesmo tribunal que entendeu necessária a negociação sindical para permitir a despedida coletiva, como segue (Proc. nº TST ED-RODC 30900.12.2009.5.15.0000, DeJT de 27.11.2009).

ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, negar provimento aos embargos de declaração, ressalvado o entendimento do Exmo. Sr. Ministro Milton de Moura França e vencido o Exmo. Sr. Ministro João Oreste Dalazen, que lhes emprestava efeito modificativo, nos termos dos artigos 128 e 515 do CPC, relativamente à fixação da tese de que a despedida coletiva haverá sempre de ser precedida de negociação sindical.

Nota-se a resistência do tribunal em admitir a demissão coletiva sem prévia negociação.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Segue a relação de estabilidades contidas em lei.

Acidentado no Trabalho

 O art. 118 da Lei nº 8.213/91 dispõe que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

É a estabilidade provisória prevista na lei previdenciária, em decorrência de afastamento por acidente do trabalho, subentendida a doença ocupacional ou do trabalho.

O legislador pátrio quis garantir o emprego àquele que, em virtude de acidente do trabalho, teve a capacidade laboral reduzida, trazendo-lhe transtornos na continuidade do emprego ou, em caso de despedida, na obtenção de nova colocação no mercado de trabalho.

Entende-se por acidente do trabalho o evento de causa traumática, bem como por motivo de doença ocupacional ou do trabalho, sem esquecer o ocorrido no trajeto da residência para o trabalho e vice-versa.

Nesse contexto, importante destacar o fenômeno da LER (lesão por esforço repetitivo), atualmente denominada DORT (doença osteomuscular relacionada ao trabalho), que atinge historicamente algumas atividades e tem sido tratada de acordo com a teoria objetiva da culpa, ou seja, presume-se a empresa culpada, independentemente de produção de prova a respeito, sendo que o dano moral consequente é presumido, não havendo necessidade de comprovação.

Essa situação tem merecido posicionamento rigoroso do TST, principalmente quanto aos serviços de telemarketing, bancos, etc., o que remete a necessidade de treinamento e capacitação dos trabalhadores em forte ofensiva preventiva, porque eventual ação trabalhista o posicionamento do judiciário tende a admitir a reparação, como segue (grifou-se):

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. LER/DORT. O artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal fixa a obrigatoriedade de pagamento, pelo empregador, de indenização por acidente de trabalho na hipótese deste incorrer em dolo ou culpa. É a chamada responsabilidade subjetiva que impõe, para que haja condenação à reparação civil, a comprovação da culpa. Esta Subseção, entretanto, adota entendimento pelo qual, considerando a frequência com que os bancários são acometidos pelas doenças LER/DORT, infere-se que a atividade de bancário é atividade de risco acentuado, e uma vez demonstrado que o dano ocorreu pela natureza das atividades da empresa, ou seja, naquelas situações em que o dano é potencialmente esperado, não há como se negar a responsabilidade objetiva do empregador, com a consequente paga da indenização por danos morais. O referido preceito constitucional é interpretado de forma sistêmica com os demais direitos fundamentais, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa humana. (TST SBDI1, E-ED-RR-17300-43.2007.5.01.0012, DeJT de 02.02.2012 – p. 262).

Outra decisão do TST quanto a LER.

Em contrapartida, entendo ser possível presumir-se a culpa do empregador no presente caso, eis que o quadro fático autoriza o entendimento de que existe uma presunção de culpa do empregador, advinda do fato de que o exercício da função desempenhada pelo empregado originou a doença profissional, já que evidencia a exposição do empregado a serviços repetitivos e contínuos quando do desempenho de suas funções (digitação de documentos). De acordo com a teoria da presunção de culpa, inverte-se o ônus da prova em favor da vítima, presumindo-se a culpa do empregador no evento danoso, salvo prova em sentido contrário. No caso, desde ônus o reclamado não se desincumbiu, porquanto não produziu qualquer prova que demonstra-se que ele proporcionou ao empregado condições seguras de trabalho, já que ele tem como obrigação cumprir as normas à saúde do trabalhador, bem como fiscalizar se o desempenho de suas funções estão, na prática, obedecendo a essas orientações. Assim, restando caracterizados o dano, o nexo de causalidade e a culpa do empregador, permanece o dever de reparação moral. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST – SBDI1, proc. nº E-RR-80500-83.2007.5.04.-0030, DEJT, de 16.05.2013, pág. 354).

Gestante

 O art. 10, II, “b”, do ADCT da CF/88 determina que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, benefício esse estendido à gestante doméstica. Deve a gestante, se injustamente despedida, postular reintegração ao emprego e, na impossibilidade, a indenização substitutiva pelo fato de sofrer, presumivelmente, ato discriminatório com a demissão.

Aviso Prévio da gestante - Curiosamente, a jurisprudência, por décadas pacificada quanto a não concessão de estabilidade em contrato de prazo determinado, mudou e atualmente admite-se, inclusive, estabilidade no prazo de aviso prévio, ainda que indenizado e em contrato de experiência, como se menciona:

Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado e, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. Logo, a gravidez ocorrida nesse período não afasta o direito da reclamante à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. (TST SBDI1, E-ED-RR 72700-18.2008.5.04.0305, DeJT de 17.11.11, pág. 86).

Consoante entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte superior, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Tal entendimento decorre da melhor exegese do disposto no artigo 487 da CLT, extraindo-se do referido texto legal que durante o período do aviso prévio, ainda que indenizado, o contrato de emprego encontra-se vigente. Confirmado que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso prévio indenizado, como no presente caso, tem jus a empregada à garantia provisória de emprego prevista no texto constitucional. (TST SBDI1, E-RR 211900-76.2009.5.09.0657, DeJT de 15.12.11, pág. 302).

Culminou esse posicionamento jurisprudencial na edição da Lei nº 12.812/13.

Quanto ao contrato de experiência:

SÚMULA TST Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Demora para ingresso da ação pela gestante - Nem mesmo a jurisprudência sedimentada outrora sobre a demora para ingresso da ação, levando à renúncia da garantia de emprego, restou, admitindo-se atualmente que o trabalhador possa esperar o escoamento do tempo de estabilidade para somente pleitear a indenização, em detrimento da reintegração, já que a garantia é de emprego e não de reparação.

Segue decisão do TST a respeito.

DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO. A C. Turma manteve a decisão regional que consagrou o direito da empregada gestante ao recebimento dos salários e demais direitos relativos ao período de estabilidade, não reconhecendo conflito jurisprudencial sobre a matéria, afastando a pretensão da empresa de computar a estabilidade apenas a partir da data do ajuizamento da ação, ao entendimento de que basta o respeito ao biênio prescricional, pela incidência do item II da Súmula 244 do C. TST. (TST SBDI1, E-RR 2211500-63.2008.5.09.0010, DeJT de 17.11.11, pág. 128).

Embora as ementas acima se refiram à gestante, é certo que se pode aplicar para todo tipo de estabilidade, inclusive a normativa.

Cipeiro

O artigo 165 da CLT dispõe que os titulares da representação na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, inclusive suplentes, não poderão sofrer despedida arbitrária, ou seja, aquela que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Vemos, pois, que o legislador destinou tutela especial ao trabalhador cipeiro, como forma de protegê-lo em face de que suas atribuições levam a desgaste no relacionamento com o empregador, evitando-se a despedida obstativa do exercício da função.

Não obstante, permitiu a demissão em hipóteses determinadas, muito embora não tenha definido o que seja motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, lacuna essa preenchida pela doutrina e pela jurisprudência:

Motivo ou falta disciplinar é a inobservância de normas baixadas pela empresa, visando ao seu regular funcionamento. Motivo técnico é aquele que se origina de uma situação vinculada às atividades não administrativas, isto é, aquelas que dizem respeito ao setor de produção. Motivo econômico e financeiro prende-se ao patrimônio da empresa, às operações de compra e venda que realiza, às flutuações do mercado consumidor, às disponibilidades financeiras, etc. (Eduardo Gabriel Saad, "in" Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, LTr, 20ª ed., pág. 135).

Dirigente Sindical

 O dirigente sindical goza de estabilidade no emprego determinada pela Constituição Federal e pelo artigo 543 da CLT. Nota-se, pois, que o legislador deu proteção especial ao dirigente sindical, elevando, inclusive, o direito à estabilidade como norma constitucional.

Não obstante, os preceitos existentes na legislação infraconstitucional (CLT, no caso), restam inalterados, pois compatíveis com os novos mandamentos. Assim, permanece íntegra a exigência contida no artigo 543, § 5º de que a entidade sindical deverá comunicar por escrito, à empresa, o registro da candidatura, bem como a eleição e posse do trabalhador.

Caso não seja procedida a comunicação referida, implicará que não foi obstativa do direito à estabilidade no emprego, eventual demissão de dirigente sindical, haja vista o desconhecimento dessa condição pelo empregador.

Falecimento da Mãe

A Lei Complementar nº 146 (DOU de 26.06.2014, pág. 1) estendeu o direito de estabilidade no emprego a quem detiver o direito de guarda do filho, em caso de falecimento da empregada genitora.

Da mesma forma, desde a edição da Lei nº 12.873/2013, em caso de morte da genitora, terá direito à estabilidade o cônjuge ou o companheiro empregado, pelo tempo restante e exceto em caso de falecimento da criança.

Representantes Colegiados

 Ainda têm estabilidade no emprego os membros de Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-B da CLT), os membros do Conselho Nacional de Previdência Social (Lei nº 8.213/91) e os do Conselho Curador do FGTS (lei nº 8.036/90).

SITUAÇÕES PONTUAIS

Como é fácil constatar, a lei pretendeu inibir o direito de demissão pelo empregador em situações especiais em que se verificam ato discriminatório ou obstativo do direito de exercício de tutela.

Esse é o principal elemento da garantia provisória de emprego: a proteção do trabalhador contra ato discriminatório ou obstativo do seu direito.

Essa interpretação foi se avolumando e resultou na edição da Súmula TST nº 443, - Res. 185/2012, DeJT de 25, 26 e 27.09.2012, que assim dispõe:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Antes não se admitia na jurisprudência, bem como na doutrina, estabilidade em contrato de prazo determinado, pois afastada a intenção do empregador de discriminar ou de obstar direito de exercício da função, já que as partes conheciam, logo no nascedouro do pacto contratual, o seu término, não se cogitando de ilicitude na extinção do contrato a prazo.

O mesmo pensamento se estendia no caso de aviso prévio indenizado, pois a sua concessão transformava o contrato de prazo indeterminado em contrato de prazo certo.

Isso mudou, e radicalmente. Na atualidade estende-se o direito de estabilidade a muitas situações, como o caso da pessoa que está em tratamento médico, que tem doença crônica, entre outras situações.

Nunca se admitiu a conquista de estabilidade em contratos de prazo determinado ou em caso de aviso prévio indenizado. Mas, vejamos.